国际农业投资中农民土地权的国际法保护*

齐 静 王立君

(1.西南大学法学院，400702，重庆;2.中国人民大学书报资料中心，100872，北京)

传统上，土地权属于国内法的范围，土地资源和权益分配取决于一国的土地所有制度。 随着土地资源价值的提高和国际农业投资的发展，农民土地权保护不仅被明确视为国际人权法上个人生存权和财产权问题，而且影响到国际投资法中土地投资者和东道国政府之间的博弈。

1 投资者和农民之间的冲突

海外农业投资在促进短期经济发展的同时，也打破了土地资源性权利和商业用地特许权以及私人利益和公权力之间的平衡，加深了东道国政府、外国投资者和农民之间的利益冲突，使得农民土地权保护日益成为亟需关注的国际问题。

在土地使用权法律和制度比较薄弱的国家，海外投资者和因征地而受到影响的农民以及政府之间的纠纷是非常普遍的，持续的土地投资争端给所有利益相关方都带来了严重的负面影响。例如，2006 年，在柬埔寨戈公省，两个土地经济特许权公司从柬埔寨政府获得了使用20 000 公顷土地进行甘蔗种植的许可。 而这片土地上的农民主要是以湿季种植水稻和经济作物、养殖牲畜为生。 公司获得土地使用许可后，没有给当地社区居民任何预先通知，便开始清理土地和上面的农作物。 受到损失的家庭纷纷向政府投诉，虽然后来获得了公司的一些补偿，但农民认为这些补偿远不能弥补其损失，而且补偿不均。 原来的农场和树林成了投资区，农民没有了种植作物收入来源。 农民的家畜也不能在该区域自由放养。公司保安发现家畜就会把它们抓住关起来或者直接杀掉。 这些都引起了当地居民的严重不满和抗议。 一些农民在土地被投资公司清理后，情绪激动，烧毁了公司的拖拉机。[1]在这种情况下，国际农业投资没有达到促进当地农业发展的目的，而是相反，引发了海外投资者和当地农民之间不可调和的冲突。

目前，这类国外投资者和当地农民之间的冲突一直无法真正有效解决。 究其原因，主要有两点:第一，在一些国家，农民在土地被投资者获得以前是土地的实际占有者、使用者和受益人，但没有相应的法律权利凭证。 国家作为土地所有者，将私人土地或把私人土地转化为公用地后，出卖或出租给海外投资者。 这样，同一片土地上必然出现农民和投资者之间土地使用权的冲突。有些当地政府在未广泛征求农民意见的情况下就与投资者签署土地出租协议，农民失去一直耕种的土地，无法维持生计，公司又无法兑现为他们提供工作和报酬的承诺，最终必然引发投资者和当地农民之间的紧张关系。 既然政府是始作俑者，那么农民自然无法依靠政府解决其与外国投资者之间的权利冲突。 第二，国内缺乏透明、公正的土地纠纷解决机制。 即使外国投资者对当地农民进行了经济补偿，因没有法律程序和统一的补偿标准，做不到公开公平，也会引发新一轮的冲突。 由于现有的国际投资协定过度保护投资者，削弱了东道国政府的监管能力，所以政府对于投资者和农民的冲突束手无策，当地农民对政府极度失望，于是不再寄希望于公力救济。

2 农民土地权保护的困境

传统的国际投资法旨在保护资本自由化和投资者财产利益的最大化。 当它驱动投资者为了财产利益无限制开发利用自然资源、破坏环境时，就会同人权这样的公益性质的价值追求发生冲突，在国际法中便表现为国际投资法和国际人权法这两个国际法律体系和规范的冲突。 国际农业投资中海外投资者和当地农民之间的利益冲突即是实践中的具体表现之一。

随着外国投资者和当地农民之间冲突现象的凸显和普遍化，加之国际人权法的压力，一些东道国开始试图制定和完善土地政策和法律，却发现国际投资协定如同套在脖子上的枷锁使其难以伸展。 国际投资协定(IIAs)是投资者对抗东道国政府的强有力武器，因为投资者可以根据IIAs 要求国家履行对其土地投资保护的义务。国家踟躇于两难境地，导致农民土地权益保护措施得不到实施。 以下分别从IIAs 和投资者—国家间争端解决的ISDS 机制两方面分析现有国际投资法框架下农民土地权保护的困境。

2.1 国际投资协定的束缚

大部分IIAs 都对“投资”进行了较为宽泛的界定。 通常而言，“投资”指缔约一方投资者对另一缔约方直接或间接投入的各种有形或无形财产，包括不动产及抵押、质押等财产权利。 根据多边或双边条约，缔约国投资者在另一缔约国投资享有国民待遇、最惠国待遇、公平公正待遇等。基于条约中的“公平公正待遇”条款，如果东道国没有提供稳定的法律环境，影响了投资者的合理预期，投资者就可能以此为由提出索赔。

IIAs 在为外国农业投资者提供保护的同时，可能会削弱东道国建立公平的土地所有权制度和保护农民土地权的能力，从而使当地农民受到损害后无法在国内得到救济。 IIAs 还可能成为土地投资者及其母国滥用投资权利的工具。[2]例如，在巴拉圭，少数地主控制着绝大部分农耕地，但从不耕种，绝大多数的农民却几乎没有一点儿土地。 于是巴拉圭试图进行土地改革，规定拒绝出卖的土地可以予以征收。 其中，Palmital 地区居住着120 户无地家庭，他们十几年来都住在一个被闲置的庄园里，而庄园的所有权人是几个德国人。 当巴拉圭农业改革部门对此进行征收时，德国驻巴拉圭大使馆出面阻止，声称这违反了德国-乌拉圭双边投资协定。 于是，这120 户家庭或者被拘禁，或者被驱逐，成为饥肠辘辘、无家可归的人。[3]因为IIAs 只保护投资者，要求东道国不能侵犯投资者利益，所以即使是在土地政策对当地农民不公平的情况下，东道国政府也难以进行改革。 东道国政府因为受到现有的IIAs 限制，而不能保证当地农民土地权利的实现，实际上是IIAs 间接侵蚀了农民土地权。

2.2 ISDS 机制的压力

ISDS 机制是指现有国际投资法律体系中外国投资者和东道国政府之间因投资而产生的争端解决机制。 当东道国为了向农民分配土地或者返还土地给传统上享有土地权的人而进行土地改革、实行土地征收、制定土地区划和治理规则或者重新设定土地特许权条件、解除土地交易合同时，如果土地投资者认为其投资受到侵犯，就可能利用该机制直接向国际投资争端解决中心(ICSID)起诉东道国。 截至2015 年，ICSID 中关于农业类投资争端占到了4%，东道国政府败诉居多。[4]例如，针对津巴布韦土地再分配快速通道改革计划，Bernardus Henricus Funnekotter and Others 向ICSID 提请仲裁，仲裁庭承认国家为了重新分配土地，有权征收，但津巴布韦没有对其进行公平补偿，违反了投资协定中关于征收补偿条款的规定，最后裁决津巴布韦败诉。[5]在ISDS 机制下，东道国政府不得不面对被外国投资者起诉的压力。

事实上，即使东道国没有被起诉，ISDS 机制本身也对东道国产生一种压力，使得东道国会因为担心与投资者产生争端后会被起诉到国际仲裁机构而在国内农民土地权保护方面不敢有所作为。 在前面提到的巴拉圭土地改革中，农民希望在法律上明确其所居住土地的所有权。 但巴拉圭政府担心德国的土地主会根据德国-巴拉圭投资协定向国际仲裁机构提起诉讼，迟迟没有征收这些德国土地主的土地。[6]

除了土地征收，国家为了公共利益而收回土地开发特许权也可能引发投资者不满。 国家不得不面对投资者诉诸ISDS 提出的巨额赔偿要求。 尽管国家出让土地给投资者时是很低的价格，但仲裁庭裁决的赔偿数额会根据市场价格加上预期收益计算，远远高于初始价格。[7]

在ISDS 机制下，投资者有权利起诉国家，但国家却不能起诉投资者。 这种机制的弊端已经引发了越来越多国家和民间组织的抵制，特别是在那些由于对海外投资过度保护而对东道国公共政策以及人权造成严重侵害的国家。 正是因为现有IIAs 和ISDS 机制下投资者和东道国权利义务的失衡，使得东道国顾虑重重，导致当地农民土地权受到侵害时很难通过国内法获得救济，而不得不转向国际法路径。

3 保护农民土地权的国际法路径

3.1 建立负责任国际投资规则

农民土地权问题已经进入国际投资法视野，正在形成相关的国际农业投资规则。 2010 年2月，联合国贸易及发展会议(UNCTAD)、世界银行(WB)、国际农业发展基金(IFAD)、联合国粮食与农业组织(FAO)联合发布了《尊重权利、生计和资源的负责任农业投资原则》 (PRAI)。PRAI 包含了承认和尊重现有土地和自然资源权利、投资应加强而不危及食品安全、农业投资过程透明、投资者保证依法投资、鼓励可持续性的资源利用等共七项原则。[8]

2012 年5 月，世界粮食安全委员会(CFS)审议通过《国家粮食安全范围内土地、渔业及森林权属负责任治理自愿准则》(简称《土地权属治理自愿准则》，即VGGT)。 VGGT 主要针对国内土地权益制度的建立和完善，要求各国保护那些虽然没有法律上正式的土地权证书，但已经在习惯法上形成的土地权利。[9]VGGT 强调了国家在保护土地权人方面的义务和国际法上的权利。 这实际上是试图从国际法层面促进各国作出在国内法上保护农民土地权的努力。

根据VGGT，政府有义务保护土地权利人，不管其土地权属是否正式登记，国家都要采取合理措施保护其不受侵犯。 国家虽然签订了IIAs，有义务准许外国投资进入，但政府有权设定准入标准和限制性要求。 例如，国家可以在双边投资条约中规定农业投资中外国股权最大比例、限制外国投资者的土地所有权或者规定本地采购和用工要求等，并通过规范征地行为和规模，尤其是在国内建立有效廉洁的土地登记管理机构，避免由于农业投资而侵害当地农民的土地权。[10]

VGGT 中最重要的一项内容是预先评估制度。 VGGT 规定当一项投资包含大规模土地权益取得和合作等交易的时候，国家应该针对各方对这项投资可能对土地权造成的积极和消极影响分别进行预先评估，保证合法的土地权利人不必因该项投资而受损。 为了配合VGGT 的执行，FAO 专门为国家促进改善农业投资制定了土地权属保障的《土地权属保障技术实施指南》(简称《指南》)。 虽然《指南》本身不具有强制力，但其中包含许多国际和地区人权保护措施;因为许多国家都是相关国际人权条约的缔约国，农民的人权和其土地权是基本人权，所以国家遵守《指南》和其履行国际人权条约义务是一致的。

在PRAI 框架下，以国际人权法和VGGT 等文件为基础，CFS 还同步制定了《农业与粮食系统负责任投资原则》(简称RAI)。 RAI 主要针对跨国间的农业投资活动，要求国际农业投资“要有利于改善粮食安全和营养，有利于经济可持续、内涵式发展并减少贫困，要尊重农业资源权属权利，要保证自然资源的可持续利用，要尊重当地文化遗产和传统农业技术文化，要推动建立安全健康的生产体系”，还对合理解决国际农业投资中的土地权属争议问题提出明确要求。[11]RAI 属于自愿原则，不具有法律约束力，而且因为磋商形成时间较短，在谈判过程中各国关于大规模土地权属交易、土著权利问题、气候变化等问题分歧很大，加之跨国投资治理涉及因素非常复杂，RAI 在某些方面仅作出了原则性规定，所以RAI 在土地资源权利保护上具有很大的局限性和不确定性。 但是，作为首个由各国政府、私营部门、民间社会组织、联合国机构以及开发银行、基金会、研究单位和学术界共同协商达成的规范农业投资的国际性文件，RAI 为全球农业和粮食系统投资提供了指导，对国际农业投资中农民土地权保护和可持续性发展具有里程碑意义。

此外，伴随着一系列公司治理原则的形成，国际农业投资者负责任的商业行为和企业社会责任(CSR)标准已经纳入了新一代国际投资规则体系，成为国际农业投资中的“软法律”。 联合国制定的《跨国公司行为守则》、国际劳工组织制定的《关于工作中的基本原则和权利宣言》和《里约宣言》、国际金融公司(IFC)的环境和社会持续性绩效标准以及国际经济合作与发展组织(OECD)的文件等都从各自角度规定了企业社会责任标准。 当然，由于目前企业社会责任标准处于碎片化状态，在国际层面的具体实施效果不佳。 但是不可否认，自愿性的标准在条件成熟时可能过渡到约束性的标准。 各国如果能在这些负责任国际投资规则之下，通过国内法形式规定国际农业投资中的企业责任标准，就能在一定程度上加强对本国农民土地权的保护。

3.2 补充农民土地权保护条款

IIAs 中明确补充农民土地权保护的条款，采用负责任投资(Responsible Investment，简称RI)的理念，才能实现国际农业投资的长远目标和国家的可持续发展。 RI 理念认为农业投资是融入了当地农民土地权益因素的一个体系，只有注重农业投资与当地社区的良性互动，才可能带来经济和社会效应，获得长期可持续的回报。

美国一个全球性农场投资公司TIAA-CREF和巴西当地一家老牌公司组成联合公司Rader，在投资中运用RI 理念，非常关注环境、劳工、法律、土地用途等问题，它主动调查土地所有权取得的历史、土地的历史用途，主动解决土地界线争议，获得了长远利益，现在已成为农业地产持续发展的业界领袖。 RI 理念已经为投资者和众多国家所接受，并逐渐体现在IIAs 条款中。

第一次采用RI 理念，将人权保护写进条款的是2007 年《东南非共同体市场共同投资区投资协定》，该协定要求在环境、劳工、尊重人权等方面符合共同最低标准。 2012 年中-加、美国-乌拉圭的双边或某些区域投资协定序言或条款中也包含了鼓励投资不得以损害环境、劳工或人权等方式的意思。 不过，这些国际投资协定对于RI 理念的倡导和人权的保护停留在消极层面，仅仅规定避免用牺牲人权鼓励投资的方式，而且以倡导性、原则性为主，并没有积极制定RI 具体条款和不负责任投资造成损害的后果。

联合国《21 世纪议程》提出的“可持续发展”战略促使国际社会反思以牺牲人权、环境为代价的急功近利的投资带来的损害，并开始探讨新一代的投资政策。 联合国贸易与发展会议(UNCTAD)在《2012 年世界投资报告》中把RI理念作为通过负责任投资政策追求可持续发展目标的核心要素。 各国政府亦开始从可持续发展的角度出发，扩大对国际投资政策参与的再调整力度，努力通过审查自身条约网络或制定新的条约范本等形式对国际投资制度进行改革。 联合国贸易与发展会议(UNCTAD)《投资政策框架》和《国际投资协定改革路线图》规定了五个行动领域，包括了在提供保护的同时“维护监管权”和“确保负责任的投资”两项。 据此，大部分国家在吸引和鼓励外资的同时，已经开始附加越来越多的监管和限制措施。 2010 年以后缔结的IIAs几乎都包含了关于保障东道国监管权的条款。这从一定程度上改变了跨国投资中东道国与投资者间权利义务失衡的状态。[12]

UNCTAD 认为IIAs 改革已经到了既有老一代条约整体现代化的第二个阶段，因而在修订条约条款之外，各国可能重新开启谈判、终止旧约以制定新的投资协定。[13]这为国家在新一代IIAs谈判中明确提出人权要求，把农民土地权保护措施作为国家投资协定义务的例外提供了契机。

从立法技术层面而言，在IIAs 中加入东道国为保护人权而采取监管措施的条款没有任何法律上或逻辑上的问题。 就条款具体设计而言，专家学者们主要给出了两种建议:

第一种是借鉴国际贸易法中的一般例外条款性规定，并且将条款设计得更加详细、明确和具体。[14]一般例外条款规定东道国为维护环境、人权、公共利益而采取必要管理措施，即使对私人投资者造成影响，也不构成违反条约义务。 条款还应对环境、人权和公共利益等具体内容进行说明，明确指出农民的土地权以及社区居民对土地的所有或居住权利等属于人权保护的范围，国家实施保护农民土地权的措施属于一般例外。

一般例外条款的方式减弱了东道国对土地投资者保护的绝对义务， 辩证地保障了国家管理土地的经济自主权，可以防止东道国迫于投资条约中保护投资者的义务，无力施行公平的土地政策或置农民的土地权于不顾。

第二种方式是在国际投资协定中直接确立环境、劳工、人权保护的最低标准并具体化。 这种方式通过条约条款强化PRAI、VGGT 等国际农业投资规则体系的“软法律”，规定东道国和国际农业投资者在跨国投资活动中尊重和保护人权，在劳工、环境之外还应该具体列明当地农民的土地权。 国际投资协定直接规定农民土地权保护的最低标准等于把除东道国和投资者之外的第三方人权上升到国际投资法的高度，为东道国和投资者设定了基本义务。 这种方式不是从东道国和投资者的关系出发，因而既不强调东道国的监管权，也不强调投资者的权利，可以一定程度上防止腐败或东道国政府和投资者勾结、共同侵犯农民土地权情况的发生。

此外，国际投资协定应要求在政府和国外投资者签订的具体农业投资合同中将保护农民土地权的程序和责任明确化。 如果农地制度完善、土地权属明确，当地农民作为土地的权利人可以加入外资进入前的谈判过程，发表关于外资使用或占用土地方式的意见。 联合国关于食物权利的特别报告员Olivier De Schutter 教授在2009 年《大规模购买和租赁土地》的报告中提出东道国和农业投资者应遵循的第一项原则就是外资谈判透明化、保证当地社区居民的充分参与;改变土地用途必须事先通知当地居民并取得他们的同意。[15]国际可持续发展研究院已经为各国设计了包含当地居民保护、保障农业可持续发展具体条款的国家和投资者间投资合同的范式。 合同应包含社会影响评估和行动方案条款，规定公司的社会影响评估报告和行动方案应取得根据现行法律或IFC 标准的有资质的评估鉴定部门的认定和国家的批准。

3.3 健全国际救济机制

因为外国投资者受到国际投资法的保护，东道国农民土地权受到损害时试图通过国内法途径，起诉投资者侵犯其土地权的做法，往往无果而终。 例如，当巴拉圭农民在国内法院要求恢复他们对祖辈留下来的土地的权利时，巴拉圭政府提出反对，其中一个理由便是他们的请求与外国投资者根据投资条约而享有的财产权利相冲突。[16]所以，在用尽国内救济方法后，农民可以诉诸国际法手段，主要有两种途径:一是应充分利用现有的国际人权救济机制，二是应在国际投资仲裁中通过国家主张农民土地权。

1)国际人权救济途径。

联合国人权理事会强调国际社会应注意到薄弱的国家立法和执法无法切实减轻全球化对脆弱群体的不利影响，因而当跨国公司和其他工商企业的活动给当地人权造成严重破坏而国家无能为力时，个人可以诉诸国际人权机构。[17]《公民权利和政治权利国际公约任择议定书》等国际人权条约已经建立了个人来文制度，个人可以在符合条件时向人权条约的委员会提出申诉。

实践中，已经有农民向国际人权机构求助并获得成功的案例。 2001 年，Mayagna 族原住民向美洲国家间人权法院起诉尼加拉瓜政府，主张他们对脚下的土地享有所有权，因为他们已经在那片土地上居住了300 多年。 尽管尼加拉瓜《宪法》和《大西洋沿岸地区自治法》承认原住民有土地集体所有权，但没有对他们的土地划界、颁发土地权证书，导致投资公司占用经营他们土地的时候，他们没有充分的法律证据保障他们的土地权，因此原住民认为尼加拉瓜政府没有保护好他们的土地权益，违反了国际人权法义务。 该案中，美洲国家间人权法院认为《美洲人权公约》保护原住民和社区财产权利。 原住民共同自由生活在自己的领地上，对土地财产是一种集体所有权。 土地不仅孕育了他们共同的文化，也构成了他们物质生存、精神生活和族群整体性的基础。法院称尼加拉瓜政府本应按习惯法和历史形成的事实明确划定社区土地的边界并赋予权利证书，但政府没有这样做，反而授权投资者在这些社区土地上进行资源开发，是政府方的问题。 最后，法院认定尼加拉瓜违反了《美洲人权公约》第21 条国家保护个人财产权的义务，而判决尼加拉瓜政府败诉。[18]该案不仅表明个人或集体的土地权作为一项基本人权受到国际人权条约的保护，个人可以诉诸人权机构保护自己的土地权，而且体现了根据国际习惯法形成的土地权利，即使没有政府确认的土地权属证明，也不应该被任何机构或个人任意剥夺。

除了普遍国际人权公约，还有一些专门国家人权文件特别对个人和集体的土地权问题作出规定。 联合国2007 年通过的《联合国土著人民权利宣言》强调了原住民对土地、领土和资源拥有的固有主权权利，将原始农牧民的土地权的保护提升到了国际人权法上新的高度。 2010 年，联合国人权理事会成立咨询委员会研究农民和其他农村劳动者权利问题，并形成《联合国农民和其他在农村劳动者权利宣言草案》。 其中不仅规定国家应尊重保护和实现农民权利，而且还提出国家间在保护农民土地权方面相互合作的义务。

在现有国际人权公约基础上，专门领域人权的保护体系正在不断完善。 虽然至今还没有形成专门保护农民及土地权的条约，但是国际人权法要求国家在经济发展的同时保护农民土地权已经成为国际社会共识。 专门和区域性人权机构为个人提供了国际救济途径。

2)国际投资纠纷仲裁机制。

就农民土地权救济的国际司法途径而言，东道国需要广泛研究现有的ISDS 运行机制，以国际法为依据，加强利用国际投资仲裁维护本国包括农民土地权在内的人权的能力。 虽然ISDS 机制下主要是投资者对东道国提起诉讼，但是这并不意味着国家不能提出国际人权法义务和本国人权的保护问题作为抗辩理由。 加拿大矿业公司案[19]证明在投资仲裁争端中除了国际投资法，国际人权法也可以作为法律依据。

如果国家在有关国际农业投资争端中，提出国际人权法，ICSID 就会考虑土地投资纠纷的特殊性和复杂性，不保护由于政府腐败或其他非法途径获得的土地投资，并考虑投资者在进行土地投资时是否认识到土地使用权风险。 法庭在World Duty Free v. Kenya 案[20]和Inceysa v. El Salvador 案[21]中指出根据“国际公共秩序”，仲裁裁决不能对投资者的非法行为产生支持或潜在鼓励的效果。 这些司法实践在一定程度上为农民通过本国政府寻求国际救济提供了可能。

现有ISDS 机制由于东道国和投资者之间的利益失衡问题面临改革，如果能在将来的争端解决机制中赋予东道国和国民根据投资条约发起投资仲裁、寻求救济的合法权利，那么土地权受到侵害的农民就会有更直接的国际救济途径。

4 结语

国际农业投资在提高农业生产力、缓解粮食需求压力的同时也引起了投资者和当地农民之间的冲突。 现有的国际投资法从投资协定和争端解决机制的设计上主要是为了保护投资者的利益，对抗东道国政府，没有考虑到东道国国民的人权。 由于东道国承担IIAs 中保护投资者的义务以及ISDS 机制下东道国面临被投资者直接起诉的压力，东道国政府对外资的监管权被严重削弱，使得传统上属于东道国所管辖和保护的农民土地权问题有时无法也无力通过国内法来解决。 因此对于国际农业投资中的土地权保护，有必要探索以下可行的国际法路径:第一，在国际粮农组织和世界粮食安全委员会等机构的推动下，逐步建立国际农业投资规则体系;第二，新一代投资条约直接补充明确的保护农民土地权的条款;第三，从充分利用国际人权救济途径和适当利用国际投资纠纷仲裁机制两方面完善国际救济机制。