“逆全球化”背景下中国高新技术企业海外投资的风险与应对

孙南翔

(中国社会科学院 国际法研究所， 北京 100720)

自21世纪以来，随着5G、云计算、区块链、人工智能等网络信息技术的萌芽与发展，全球正加速进入第四轮科技革命和产业变革[1]。在全球技术博弈过程中，高新技术企业特别是大型跨国高新技术企业正成为全球竞争的重要参与方。近来中美经贸摩擦的一个核心问题就是高新技术产业的竞争[2]。其中，以中兴、华为等为代表的中国高新技术企业成为美国政府“追击”的对象。实际上，全球高新技术产业的竞争不仅是贸易盈余、目标市场的竞争，更是国内规则与国际话语权的竞争。

当前，随着全球经贸单边主义的兴起，特别是美国滥用域外法，我国高新技术企业在国际竞争中面临更加严峻的政治与法律风险。如何从顶层设计和国家法律政策层面，更加关注高新技术领域的国际竞争与博弈，增强高新技术领域市场主体的法治思维与合规意识，帮助高新技术企业“走出去”，更好服务“一带一路”建设和科技强国战略，是当前必须解决的一项重大课题。然而，现有研究主要从宏观层面的制度、中观层面的行业出发研究高新技术全球博弈，鲜有从企业的微观角度进行分析。有鉴于此，拟以美国、欧洲与“一带一路”国家的实践为研究对象，特别是结合2018年以来国际经贸规则发展动向，对我国高新技术企业(特别是信息与通讯企业)“走出去”面临的法律障碍进行系统研究。同时，还创新性地引入国际法和国内法的互动与融通机制，在立法、执法和国际合作等层面，对我国高新技术企业参与国际市场竞争提出建议。

一、“逆全球化”背景下我国高新技术企业海外投资面临的挑战

2017年，世界政治经济的黑天鹅事件不断出现。随着英国脱欧进程启动、美国特朗普总统上台，多边经贸体系面临严峻的挑战。国内学者多将上述进程描述为“逆全球化”，其表现为国家对商品、资本和劳动力等要素流动设置各种显性及隐形障碍[3]，其目的在于削弱全球相互依赖和一体化的程度[4]。从本意上来说，“逆全球化”是对现有的全球化机制采取反其道而行的措施，体现出背离经济全球化和一体化的动向。概言之，“逆全球化”的核心就是贸易保护主义与投资保护主义。

此轮“逆全球化”浪潮与我国高新技术企业海外投资面临困境的周期是重合的。以信息与通讯行业对外投资为观察对象，我国信息传输、计算机服务和软件业对外投资净额从2007年的3.038 4亿美元增长到2016年的186.602 2亿美元。然而，2017年我国信息传输等行业对外投资净额骤降至44.302 4亿美元，2018年对外投资额仍处于低位(1)以上数据来源于国家统计局年度数据。。毫无疑问，“逆全球化”浪潮对我国海外投资并购产生了巨大的影响，特别是其减缓甚至阻碍了我国信息与通讯等高新技术行业海外投资的发展进程。

自2018年以来，美国特朗普政府秉持逆供应链和逆国际分工的理念，对中国高新技术企业进行了全方位地遏制，特别是利用国家安全审查、长臂管辖及刑事指控等法律手段对企业正常的经贸往来进行限制，使得中国企业海外投资面临严峻的挑战。归纳而言，中国企业海外投资面临的新挑战主要来自以下层面：

第一，核心技术产品贸易管制的挑战。信息与通讯产品往往需要全产业链的通力协助，需要上下游企业的深度合作。在强调国际分工的全球化时代，几乎没有哪一家信息与通讯企业能够实现上下游全部中间产品的自我供给。绝大部分的互联网巨头在技术、原料、工艺加工以及中间产品等方面的来源都是极为多元的。例如，我国信息与通讯企业核心技术和产品高度依赖美国等西方国家。当前，如果美国对核心技术产品进行出口限制，那么我国企业将面临严峻的供应链风险甚至爆发生存危机。

第二，企业身份认识分歧的挑战。国家安全话语权争夺实质上是企业身份的认同问题，涉及到政府与企业关系的界定。美国301调查报告表明，美国质疑中国整个经济制度，其将政府、国有企业、国家实验室，甚至技术专家等都视为是资金、信息、技术的统一体，并指出中国的市场主体间存在各种复杂的内部联系(2)https://ustr.gov/sites/default/files/Section%20301%20FINAL.PDF.。美国外交阵营一致鼓吹华为等中国高新科技企业存在安全隐患，并长期指责华为设备存在“后门”，认定华为的数据将被中国政府所获取。除美国外，加拿大、澳大利亚和新西兰等“五眼联盟”国家和日本也对华为产品进行了不同程度的限制。这本质上涉及到政府和企业关系的厘定。

第三，国际治理机制碎片化的挑战。在国际治理机制上，美国和中国也正展开关于单边主义和多边主义的激烈博弈。2018年3月23日，美国总统特朗普签署关于中国的301调查报告，并制定对中国商品征收关税的清单和金额，由此中美贸易摩擦愈演愈烈。除美国单边301调查外，孟晚舟事件也是美国滥用其管辖权的体现。实践中，美国直接突破企业的面纱，要求加拿大对孟晚舟进行逮捕并申请引渡，这使得现有国际治理机制进一步碎片化。

第四，地缘政治风险加剧的挑战。“一带一路”沿线国家是我国高新技术企业海外投资的重要目的国。近期，“一带一路”沿线国家地缘政治风险加剧。一方面，“一带一路”沿线国家主要以新兴经济体和发展中国家居多，上述地区是当今世界安全热点问题较为集中的地区，安全形势复杂严峻[5]；另一方面，随着华为等企业的强势崛起，中国高新技术企业正为其他国家和地区的人民提供可替代的优质产品，这相应地冲击了美国等西方国家的相关产业和供应链。因此，在争夺市场上，中国面临与美国等西方国家的政治博弈。

二、新时期我国高新技术企业海外投资面临的法律风险

由于“逆全球化”等贸易和投资保护主义的兴起，我国高新技术企业海外投资面临更为严峻的形势，体现为我国企业海外投资的政治与法律风险加剧。

(一)指向性安全审查引发的准入风险

近期，美国、加拿大、澳大利亚、欧盟国家启动了旨在遏制国外高新技术企业投资的新规。由于中国几乎已成为西方国家之外唯一在国际互联网市场有竞争力的国家，因此我国高新技术企业赴海外投资面临着指向性的安全审查风险。

具体而言，2018年8月，美国国会颁布《外国投资风险审查现代化法案》，经美国总统特朗普签署、作为《2019财年国防授权法案》的一部分得以生效。这项法案赋予美国外国投资委员会更大的权限，加强对外国在美投资以及涉及美国尖端技术的海外交易的审查流程。受此影响，2018 年，中国对美投资骤降近九成。当然，早在《外国投资风险审查现代化法案》出台前，中国已成为对美海外投资国中受到最多国家安全审查的国家[6]。例如，2018年8月15日，美国总统特朗普正式签署了华为与中兴的设备禁令，即要求在该禁令生效实施的两年内，美国政府机构不能使用来自华为与中兴的手机、路由器、交换机等网络设备，现有产品需要全部更换。该禁令的适用群体不仅仅是政府机构，但凡与政府存在合作关系的承包商和其他外部实体均不得采用华为与中兴的产品(3)https://www.theverge.com/2018/8/13/17686310/huawei-zte-us-government-contractor-ban-trump.。在欧洲，我国高新技术企业同样面临日益严峻的安全审查风险。近年来，欧盟获得了越多越多的外商投资管辖权[7]。2019年3月5日，欧盟理事会批准了《关于建立外国对欧盟直接投资审查框架的条例》，该条例在很大程度上聚焦于高新技术行业，包括5G、半导体、人工智能、机器人技术等重点领域，且强调审查政府对企业的控制关系(4)根据该条例，在确定某项外商投资是否危及安全和公共秩序时，成员国和欧盟要特别考虑如下因素：(1)外国投资者是否通过所有权结构或重大资金资助等方式，直接或间接地受到外国政府(包括政府机构或武装部队)控制；(2)外国投资者是否已经卷入影响一个成员国安全或公共秩序的活动；(3)是否存在该外国投资者从事非法或犯罪活动的严重风险。，这对于中国的指向性及潜在影响非常明显。

实际上，美欧等国家法律中所列举的“关键基础设施”和“关键技术”，均为我国高新技术企业正加紧获取竞争优势的领域。不仅如此，此类指向性安全审查的重点事项包括外国政府对外国投资者的控制关系，也包括政府是否提供重大资助或补贴，以及外商投资是否由国家主导的外向型项目或计划所推动。由于西方国家认为我国大部分企业受到政府的控制或资助，因此相比其他国家的企业，我国高新技术企业合规成本更高，通过国家安全审查难度更大。

(二)隐私保护等人权规范引发的运营风险

西方国家长期在隐私方面对高新技术企业存在严格的约束。例如，欧盟《一般数据保护条例》于2018年5月25日生效，该条例重点强调公民的信息自决权，强调公民具有使用、支配个人信息和数据的权利。实际上，欧盟长期将隐私保护视作人权的重要组成部分。在西方国家的文化渗透和某些西方非政府组织的宣传下，一些国家政府和民众容易对我国企业的运营产生抵触心理，错误地认为我国企业肆意获取、使用和披露个人数据和信息，进而危害个人安全、公共利益和国家安全。在一定程度上，西方推崇的个人信息和数据强保护模式制约着我国高新技术企业的海外发展。

中国高新技术企业海外投资目的地不仅包括发达国家，还包括发展中国家，特别是处于信息化建设初期的国家。对于中国高新技术企业来说，海外投资的重要问题是遵守当地法律法规、政府政策和社会习俗，尤其是做好合规工作。但是，“一带一路”沿线国家法律体系非常繁杂，至少涉及伊斯兰法系、英美法系以及大陆法系三大法系，以及印度教法、佛教法、苏联法、东盟法、阿拉伯国家联盟法、欧盟法、WTO法七大法源[8]，这给中国高新技术企业识别当地法律制度带来了很大的困扰，特别是全球目前至少有近90个国家和地区制定了个人信息保护相关法律[9]。由于网络信息法律制定频繁且更新周期短，这客观上也增加了中国高新技术企业海外投资的合规风险。

(三)网络知识产权规则不明晰引发的制度风险

由于各国未能就网络窃密等知识产权规则形成统一的共识，故我国高新技术企业海外投资面临制度性风险。例如，美国1996 年《美国经济间谍法》将经济间谍视为传统间谍；瑞士、韩国、德国等则是从普通商业秘密侵权的角度来规制经济间谍。具体到信息与通讯领域，网络经济间谍罪名的构成要件、认定标准、证据形式、适用方式更是存在巨大的认识分歧和争议[10]。

我国高新技术企业的自主创新技术时常被西方国家不合理地贴上“盗窃”的标签。虽然华为成功参与并引领全球5G标准的制定，但是华为也陷入了西方国家所谓窃取商业秘密、网络经济间谍的指责。2019年1月，美国司法部对华为提起起诉，指控华为“盗窃”美国公司知识产权[11]。究其本质，本案争议点之一系证明技术盗窃的标准分歧，实际上是由于知识产权规则的模糊导致了高新技术企业无法获得制度上的合理预期，甚至可能因“莫须有”的行为被定罪处罚。

(四)美国法域外滥用的制裁风险

依据在目前国际结算中尚无可替代的美元、金融系统[12]，美国已建立了成体系化的长臂管辖制度。只要企业或个人在全球开展业务可能与美国发生关联(如使用美元、在美国设有机构、产品中包含美国技术或元器件、在美国市场融资、有美籍员工或持美国绿卡的员工等)，那么该企业或个人的某些业务或行为就将受到美国法律的管辖。同时，美国还将制裁的对象泛化。企业或个人与美国制裁对象存在关联的将受到美国的次级制裁，如交易对手为美国制裁对象或位于受美国制裁的国家或地区、交易标的位于受美国制裁的国家或地区、属于美国制裁的行业等。

依据对核心技术的垄断地位，美国也不断拓展其长臂管辖权。例如，美国国会在修改《反海外腐败法》的过程中逐步扩大其管辖权范围。《反海外腐败法》规定：“任何行为主体只要在美国境内，或虽未在美国境内但该主体利用了美国的邮件、任何跨州的商业方法或手段实施了《反海外腐败法》所禁止的行为，美国政府都有权行使属地管辖。”在现代社会中，多数跨国企业采用美元或美国技术公司提供的远程通信方式完成跨国交易和支付，因此难以避免与美国产生某种最低限度的关联或联结。2018年12月爆发的孟晚舟事件本身也是美国长臂管辖引发的单边刑事惩罚。虽然孟晚舟的行为并未直接与美国发生联系，但是由于美国认为孟晚舟的行为对美国金融机构构成欺诈，因此要求加拿大将其引渡至美国。孟晚舟被非法扣押，一再折射出中国高新技术企业“走出去”面临更为严峻的美国单边制裁风险。

三、应对投资保护主义的规制实践与我国制度短板

本轮“逆全球化”浪潮的实质为贸易投资保护主义。其中，有诸多国际投资规则被视为是为遏制中国而“量身定做”。例如，美国的《外国投资风险审查现代化法案》《欧盟外商直接投资审查框架条例》等新规不仅要求对企业进行个案审查，而且涉及对投资者母国的政策甚至是投资者母国经济制度的宏观审查。与其说美欧投资审查新规针对企业，不如说其核心在于对国家市场经济制度进行审查。实际上，美欧新规指向性非常明显。某种程度上，我国企业应对挑战最好的办法就是办好自己的事[13]，这在高新技术领域亦是如此。

(一)立法授权的反制能力路径

然而，在高新技术领域的国际竞争博弈中，与美国、欧盟国家的法治水平相比，我国实施反制措施的法治水平不高。例如，我国刑法、反间谍法等并不存在经济间谍、网络经济间谍的罪名。传统侵犯商业秘密罪、危害国家安全罪等无法有效遏制现有的利用网络等新兴手段破坏经济安全、技术安全的行为[15]。同时，由于我国不存在相应的针对经济间谍、网络经济间谍行为等法律机制，因此无法对美国及其企业对华的不公平利益侵害行为进行有效反制。

进一步，针对美欧对我国高新技术企业投资的指向性歧视行为，我国也没有具体和完善的反制体系。虽然《外商投资法》第40条规定：“任何国家或者地区在投资方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。”但目前相关条款仍缺乏实施细则，而我国“宜粗不宜细”的立法决定了该条款没有配套法规和司法解释，很多法律都不具有较高的可实施性。在此层面上，面对美欧等对中国高新技术企业的歧视，我国尚难以在实体法和程序法层面维护我国企业的海外利益。

(二)执法部门的管辖权限路径

作为21世纪重要的生产和生活资料，数据正成为各国网络治理的重点关注事项。近期，美国、欧盟等纷纷拓展国家对域外数据活动的管辖权。例如，2018年3月，美国通过了《澄清境外数据的合法使用法》，明确规定美国可要求所有受美国管辖的互联网企业提供其所持有、保存或控制的数据，即使该数据存储在美国境外。虽然该法规定了美国有权对其认为适格的政府进行国际礼让，但该法的核心在于以立法的方式确立对域外数据的管辖权。除美国外，欧盟《一般数据保护条例》的核心目标在于确保欧盟法对所有收集、储存和处理欧盟数据的企业进行有效约束及管辖。由于互联网的无国界性，几乎所有的全球信息安全事件都产生国内外联动的效应。在此层面上，对域外信息与通讯活动的合理管辖本身也是国家网信工作服务海外企业的应有之义。

较为遗憾的是，我国当前仍主要依赖于以属地原则为主的执法工作理念。例如，我国《电子商务法》《互联网信息服务管理办法》《电信和互联网用户个人信息保护规定》等法律规范都是以“我国境内”为执法范围。实际上，在境外也存在诸多严重影响我国国家安全和公共利益的网络活动。在国际层面，除属地原则外，域外管辖的实践还包括属人原则、效果原则和保护原则(5)属人原则是指国家对其公民的管辖；效果原则认为只要域外活动对本国产生效果，该活动应受到本国约束；保护原则是基于国家对其国民的保护义务而实施的保护性措施。。实践中，中国的法律实施更多倚重严格的属地管辖原则。从某种程度上讲，作为网络信息大国，我国高新技术领域法律的域外管辖权限仍不充分，在执法实践上仍相对保守，并未过多涉及域外事项。域外执法的保守主义立场不仅无法激励我国高新技术企业注重履行东道国的企业社会责任，也无法有效保护我国企业在海外的合法利益。

(三)国际话语权的建设路径

2018年，美国与加拿大、墨西哥达成《美墨加协定》。与先前的经贸协定不同，《美墨加协定》使用“数字贸易”章节取代先前的“电子商务”章节。在该协定中，美国强调数字产品的非歧视待遇、避免对电子交易造成不必要的监管负担、不对数据处理中心和源代码进行贸易限制，以及保护消费者合法利益等规定。在数字贸易规则中，美国强化数据开放的义务，弱化国家对数字贸易的监管能力，并以此形成了鲜明的美式数字贸易范本。欧盟也试图掌控国际电子商务规则的制定权，并致力于推动《网络犯罪公约》成为国际协定。

对比而言，在塑造国际规则层面，美欧的议题设定能力和国际话语权远大于我国。我国虽然与俄罗斯等国共同在联合国、世界贸易组织等提出信息安全、电子商务等相关领域的行为准则或倡议，但是尚未形成正式的、体系化的、载有具体法律权利与义务的文件，也未能获得大多数国家或成员的认同。例如，2009年上海合作组织成员国签订《上海合作组织成员国保障国际信息安全政府间合作协议》，我国在上海合作组织网络合作方面的作用积极，但仍主要集中在范围有限的信息安全层面。中俄联合倡议本身也并非是严谨的法律文件。在此意义上，中国仍未以国际法制的方式巩固高新技术领域国际话语权的成果，在高新技术领域的国际话语权建设仍有待加强。

四、我国高新技术企业海外投资制度重构的政策选择

当今世界正面临百年未有之大变局。人工智能、大数据、量子信息等新一轮科技革命和产业变革正在积聚力量，国际经贸秩序正处于重构阶段。这对中国高新技术领域是挑战，更是发展的良机。2018年4月，中央网信办和中国证监会联合印发《关于推动资本市场服务网络强国建设的指导意见》，支持符合条件的高新技术企业利用资本市场做大做强。意见指出，要充分发挥资本市场作用，推动网信企业加快发展。可以说，中国高新技术行业的发展正处于历史最好机遇期。在此背景下，我国需要从顶层设计和战略层面，以更加积极的姿态、更加具体的行动支持高新技术行业在海外的发展，应对中国高新技术企业海外投资所遭遇的困境。

(一)重新审视主权原则在立法与执法中的主导作用

本质上，高新技术领域的市场竞争是国家制度的竞争、国际话语权的竞争。因此，在国际博弈中，若无法形成有效的对等威慑，那么我国将无法有效应对其他西方国家加诸于中国企业的不公平待遇。

基于此，我国应基于自身的主权、安全和发展利益，以及网络空间国际治理变革的需要，在法律的“立改废释”中重视规范域外行为；根据实际情况，实行以属地主义为主、属人主义为辅的原则，最大限度地保障国家利益及中国高新技术企业的海外利益。

我国《网络安全法》《电子商务法》等立法只约束本国境内的网络活动和电子商务活动。对于这种情况，一方面，我国应适时修改法律或作出立法解释，使得我国法律能够在特定情况下对域外高新技术企业活动进行约束，打造中国法的域外适用体系；另一方面，我国也应该建立与美国、欧盟等相似的经济间谍、投资安全审查实施细则，以此抗衡中国企业可能在美欧等遭受的不公正待遇，并形成制度上的威慑力。

进一步，我国执法部门可积极探索与其他国家的合作。当前，主要网络大国提倡在区域自由贸易协定中增加对邮件骚扰与诈骗等事项的合作。我国可顺应时势，推进与其他国家在企业合法经营、个人信息保护、网络攻击等方面的执法合作，并在网络安全、儿童保护、技术法规等方面实现机制融合、信息共享、标准互认，有效降低我国企业进入新市场的运营成本。

(二)有效运用区域或双边经贸协定的规则“锁定”功能

规则的制定者往往就是规则的受益者。作为网络信息大国，中国尚未将网络经济的优势能力转化为国际规则制定权和话语权。与美欧相比，在国际治理上，除网络主权、网络空间命运共同体等理念和价值外，我国尚未能够提出成体系的、规范化的国际法律文件。

当前，区域经贸协定是全球贸易治理机制的重要内容。作为抗衡美国对中国的“规锁”[16]，中国应加速推进《中日韩自由贸易协定》等区域经贸协定的谈判，并以此为模板，构筑数字贸易、对外投资和数据治理的中国范本，在法律上、舆论上和策略上应对美式范本的挑战。

具体而言，一方面，我国要积极利用国民待遇、最惠国待遇和公平公正待遇主张中国投资者的合法利益；另一方面，我国也应积极推进中欧投资协定等双边协定谈判。在中欧双边投资协定中，我国可建议对安全及公共秩序审查作出具体安排，特别是界定并梳理安全和公共利益的核心内容，并通过强化安全审查的透明度和程序公正要求，以此规避东道国投资安全审查对中国投资者所造成的不利影响。实践中，中国也可借鉴并援引经济合作与发展组织对外国投资审查的四项指导规范，即非歧视性、透明度/可预测性、规制比例性和可负责性，以此在国际上主张对中国企业的公正合理待遇。

(三)积极提升高新技术企业的合规意识与能力

我国应着力纠正外国政府及投资者对中国政商不分的错误认识。针对美国、欧盟等对中国高新技术企业受到政府控制或资助的担心，我国可通过明确的指导、完善的执法、有效的监督等机制解决政府和企业之间“不透明”的关系。例如，在制度构建上，我国相关部门可出台政府与企业关系行为守则，厘清政府和市场的关系；在行为约束上，中国市场管理部门可深化公平竞争审查制度，在国内建立起一视同仁的公平竞争机制；在监督层面，我国商务部门可设置联络点，以完善的救济机制应对不公正补贴、国有企业不正当竞争等申诉。

面对复杂的法律风险，我国高新技术企业也应自觉提升海外投资的法律意识。具体而言，一方面，我国高新技术企业应注重自身的合规建设，并主动承担东道国的社会责任。高新技术企业“走出去”应尊重当地风俗与习惯，特别是在人权、劳工权益、知识产权、反腐败等高风险领域做好合规工作。另一方面，当我国高新技术企业面临不公正的待遇时，一定要积极运用法律手段维护自身利益。若所在国法治完善，中国企业应该充分利用当地法律机制，并应善于利用和解、调解、仲裁及当地诉讼实现自身利益诉求。

五、结语

马克思指出，劳动生产率不仅取决于劳动者的技艺，而且也取决于他的工具的完善程度[17]。我国高新技术企业海外投资的根本动因在于中国企业在劳动生产率上具有比较优势，并可将其转化为市场规模优势。毫无疑问，美欧等西方国家对中国高新技术企业海外投资制造障碍的目的在于削弱中国高新技术发展的潜力与动力。高新技术的发展前途是“用出来的”[18]。高新技术企业“走出去”，不仅仅是为了高新技术企业自己的商业利益，更是事关国家主权、安全和发展利益的国之大事，其背后更与中国科技实力发展密切相关。世界上根本不存在绝对“公平”“自由”的国际市场，在关税、汇率以及战略性核心技术竞争上，虽然是企业冲在前面，背后却是以国家力量为支撑的博弈。毫无疑问，在法治依然是当前国际社会少有的“共同话语”或“最低限度的共识”的情况下，重视从国际法与国内法角度参与高新技术领域的国际博弈，将成为国家的应然选择、当然选择与必然选择。