社会治理中共融秩序的生成——彝族民间调解解决纠纷机制现代化转向

王嘎利

(昆明理工大学 法学院， 云南 昆明 650500)

一、“枫桥经验”简述

始创于20 世纪60年代的“枫桥经验”经由毛泽东批示后成为全国各地解决纠纷效仿的榜样，几十年来“枫桥经验”历久弥新，久盛不衰，在坚持中求发展，变化中求创新[1]，习近平新时代中国特色社会主义思想发展了新时代的“枫桥经验”[2]。“枫桥经验”作为加强和创新社会治理的典范，其意义并不止于纠纷解决，并且“枫桥经验”在不同时期的制度创新过程，也会给少数民族地区的民间调解带来前瞻性的样本示范。“枫桥经验”坚持“小事不出村、大事不出镇、矛盾不上交、就地解决”，通过人民调解员的调解工作，让发生纠纷的当事人能够在平等自愿的基础上互谅互让，消除双方之间的心理隔阂，妥善处置矛盾和纠纷，调解不限于固定的形式和地点，调解员可以根据情况选择合适的时间和地点进行调解，方便快速地解决矛盾纠纷[3]。在诸暨市村(居)层面，建立了由在职或退休村干部、农村法律顾问、乡贤、老党员、老干部、村民代表、热心群众等组成的调解志愿者分队102支[4]，并通过调解组织与人民法院的诉调对接机制、调解协议司法确认程序，实现调解依据、调解结果的法治化[5]。 “枫桥经验”调解解决纠纷的成功至少说明：一是社会转型期过程中的社会组织、乡土精英、政府等多方主体协同、平等参与和广泛动员，使得基层社会治理和秩序的维系得以可能[6]；二是“枫桥经验”的历史发展证明现代调解制度离不开国家法及其表征机构的衔接和参与。

“枫桥经验”所示的社会基层致力于预防和化解矛盾，将调解法治化的实践为全国其他地区提供了典型的实证材料，尤其是在少数民族地区，随着国家权力不断扩张，法律的全球化和现代化深入民间，作为解决纠纷依据的少数民族地区习惯(1)本文并没有沿袭众多文献的习惯将民间的习惯称之为“习惯法”，窃以为此种称谓有法之泛化的风险；民间习惯的确有“规则”之意，但并非所有的规则都能称之为“法”。必然面临或是坚持固有传统或是追随社会转型而转型的选择(2)转型意味着中国正从一个前现代的、相对静止、有限交往的熟人社会进入到一个高度分化、流动性激增、交往秩序扩展的陌生人社会，这一总体性的社会结构变迁是中国重构现代交往秩序的内在要求。具体可参见文献[7]。。

二、彝族民间调解的运行及其现代化转向

(一)运行

在深入彝族地区进行调查时，时常听到这样的彝族谚语：“没有务兹，哪有节威。”(3)务兹是指纠纷或案件，节威指的是彝族道德习惯、乡规民约和乡村地邻的约法三章等的总称。务兹与节威的形成密切相关，节威在一定程度上是案例的处理结果的分析和累积。节威是务兹的基础，务兹是节威“生长”的土壤。“彝族地区的德古，汉族地区的官府。”(4)人们把运用彝族习惯法、谚语和务兹调解处理纠纷的人称为“德古”，另外还可以指称“彝族官司”“大道理”“治理人间的病态，惩罚非正义的行为”，同时“德古”也是一种尊称，指稳定而可靠的中心人物。具体可参见文献[8]。彝族民间调解的形式主要是“德古”主持和参与的调解，“德古”是彝族民间习惯的实践者和传承者，在纠纷发生后，“德古”的参与对于纠纷当事人意味着民间社会的认可，“德古”在调解过程中亦利用其自身具有的权威展现出对纠纷的积极干预和内部控制，从而有利于本地社会的稳定。具体来说，调解纠纷的“德古”由纠纷双方当事人共同确定人数，纠纷的大小以及牵涉人员的多少会影响参与处理的“德古”人数，当事人双方可以共同邀请一名或多名“德古”，或者各自找来“德古”进行调解。在调解过程中，“德古”会利用本民族的箴言、习惯和禁忌等来引导双方当事人，促成双方和平解决纠纷。“德古”调解过程中遵循回避原则，当调解的个案由于与“德古”存在实质上的利害关系，如“德古”所处家支的成员为纠纷一方当事人时，作为调解人的“德古”就应回避；当出现回避情形时，应当重新邀请无利害关系的“德古”参与调解，必要时可跨区域请来远处的“德古”，从而保障调解的公平和有效。彝族民间调解(坎下法庭)独有的启动机制、解决过程和效果等要素都与作为国家司法的诉讼制度(坎上法庭)形成了鲜明的对比(如表1)。

表1 “坎上法庭”和“坎下法庭”的对比

德古调解利用民间习惯处理纠纷并不是僵硬地遵守程序，调解程序相对而言比较灵活。因为调解是以处置和化解矛盾和纠纷为首要目标的，所以如果情况允许则可以适当对程序加以调整。正如表1所示，彝族民间法律意识注重的是纠纷双方当事人之间的修好，注重的是社会关系的修复，提倡以赔偿来减免处罚。不过，德古调解中信息平台的缺失、社会认同的不足、利益共享的困难、角色矫正的钝化导致当事人之间达成合意成为渴求和奢望[9]，因而在实然运行层面上国家法和民间习惯之间仍然存在张力，在面对纠纷时两者可能同时施力的双重调控机制会导致冲突不可避免，比如德古自身丰富的彝族传统文化知识与国家法认知的贫乏之间形成的冲突(5)有一小部分“德古”融入现代社会，学习现代知识和法律，甚至极少数“德古”在国家司法机关担任一定的职位，如在某检察院就职的沙玛远古就拥有双重身份，一是作为国家机关工作人员开展检务工作，二是作为“德古”在工作之余负责处理彝区纠纷，两个身份互不影响。作为“德古”处理纠纷时，其具有的是“德古”这一身份带来的权威，与其国家机关工作人员的身份无关，也不会使其所处理的结果具有国家权威。，不同的处置纠纷机制并存亦可能引发“二次司法”(6)以故意杀人案为例，按照国家法原则，司法机构将根据犯罪情节、悔罪表现和社会影响程度等追究行为人的法律责任，但根据彝族习惯允许以罚代刑，对杀人案等以赔命金的方式了结。在案件发生后，部分被害的亲属一方面会向公安机关报案，希望犯罪者受到法律的制裁；另一方面，又会依据彝族习惯，启动“德古”调解程序，以赔命金的方式来结案。这反映了彝区人民对国家法有一定的了解和认识，但同时又习惯于寻求彝族习惯法来解决纠纷的矛盾心态。，此种情形的出现对于当事人而言并不公平，而更重要的是国家法的权威和效力在一定程度上被弱化。

(二)变化

“枫桥经验”中社会力量的多方参与说明纠纷解决单纯依靠国家机关或是单方力量的不成功，而彝族德古调解在面对社会变化的同时，必然需要对照自身才能跟上时代的步伐。反过来说，在民间个人或机构调解解决纠纷的场合，如果国家法不能以解决纠纷或者以权威的面目出现，那么替代性的民间规范便会趁虚而入，其他形式的解决纠纷的“权威”也就顺势出现[11]。因而，彝族民族地区纠纷的处置实践，应在作为处置依据的国家法和彝族民间习惯之间寻求平衡，以便“德古”调解纠纷时，能够将国家法和彝族民间习惯同时纳入“德古”的知识储备，进而作为调处纠纷的正当依据，避免两者各走各路、渐行渐远。

调解解决纠纷可以从宏观、微观和中观等层面进行理解和阐释。在宏观层面上体现出的是国家对调解体现出的政治功能的重视；在微观层面上则是多元化调解模式应对纠纷的实际措施；在中观层面上则反映出国家对社会治理的立场。在社会治理的层面，党委、政府作为第一责任人(领导者)，公检法作为政法战线的主要力量，不可避免地会将法院纳入当地社会综合治理的任务框架内(7)即便是在当下进行的司法体制改革中将省以下法院纳入统筹管理，地方党委、人大、政府仍然对法院的人事组织、经费保障乃至具体案件处理呈现出强大的影响力，脱离地方政治实践空谈统筹管理实质上与改革也并不兼容。有学者指出，在现代社会，由于政府承担了社会资源分配的主要职能，这就意味着法治所追求的良好统治或良好的治理的中心在政府，在于政府提供的公共政策。在这个意义上，法治的重心不在法院，而在党和政府，具体可参见文献[10]。，结合法院自身解决纠纷的职能，其所能做到的是尽量化解社会矛盾，将来势汹汹的纠纷解决掉(8)根据近几年来最高人民法院工作报告中所载的数据，民事案件受案数量居高不下且年年增长，2015年各级法院审结一审民商事案件957.5万件，2016年1 076.4万件，2017年4 783.5万件。。而可能的办法，一是提升诉讼程序处理案件的效率，二是借助多种力量将纠纷在形成诉讼案件之前予以化解(9)当下的民事纠纷解决并不能将重心放在法院，虽然法院所提供的诉讼解决可看作是“实现社会正义的最后防线”，但在此之前，党委政府所构筑的解决纠纷的防线应该提前发挥作用。。考虑到法院“案多人少”的矛盾至今未有明显好转(10)案多人少的争论从20世纪开始至今已然持续30余年，即便是在实行员额制法官改革之后问题依然突出，具体可参见文献[12]。根据2013年全国法院队伍建设工作会议上披露的数字，我国法官人数19.6万人，约占全国法院总人数的58%，具体可参见文献[13]；而在实行员额制法官改革之后，全国法院共遴选产生12万余名员额法官，具体可参见文献[14]。，让更多的纠纷形成案件并由诉讼程序处理不太现实也不太合理，因而引入纠纷解决的多元化机制是现实的程序选择，亦是正当的政治需要。合理的纠纷解决机制应是诉前、诉中和诉后的制度配置。因而，依据国家法与民间习惯的不同调解方式便在纠纷解决的场域发生碰撞，并由此产生出秩序。

在四川小凉山峨边彝族自治县，现今已建立起一套相对完善的聘任“德古”为乡镇调解员的程序，较之“德古”调解，这套程序在调解方式和内容上都有所改变，包括将有偿调解改为无偿调解、将调解依据从只依彝族习惯法改为综合考虑国家法与民族习惯法、将协议形式从“口头协议”改为“书面调解文书”。上述改变的目的在于确保“德古”调解纠纷的成功率和合法性。除此之外的保障措施还包括民主推荐、角色认定、资质再造、组织定位、依法调解、定期考核、成立指导协会和构建调解平台等一系列的动作[15]。德古通过参与庭前调解、在法院设立专门的德古调解工作室、提供公益性调解服务，将德古调解与督促程序、司法确认程序以及执行程序相衔接[16]。上述措施在民商事纠纷数量逐年增加的背景下具有正当性，因为一味强调诉讼救济只能让人民法院不堪重负，非诉讼纠纷解决机制作为诉讼解决纠纷方式的替代品，其发展和强大有利于民商事纠纷的分流，有利于更好地树立司法救济的权威[17]。

(三)暗合

对比“枫桥经验”，彝族民间调解事实上正在经历与“枫桥经验”民间调解类似的变化。民族地区调解模式只有与时俱进、改革完善才能满足基层社会纠纷解决的需要[18]。最高人民法院提出“建立和完善引入社会力量进行调解的工作机制”，意在积极推动社会多元化纠纷解决机制的建立和完善，充分发挥社会各个层面缓解矛盾、解决纠纷的作用(11)最高人民法院2007年发布的《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》(法发〔2007〕9号)第23条。。由是观之，法院意识到仅靠自身的诉讼调解无法完成庞大的纠纷化解和处置事务，共建共治共享的社会治理格局需要全社会共同参与。法院可以借助社会力量提前化解纠纷，因而不管是德古调解或者是其他种类的组织或个人参与的调解都构成基层化解矛盾的重要着力点(12)全国各地无讼乡村的创建即是展示全社会参与化解矛盾纠纷的社会治理新格局，其中离不开法院的主导和推动，更有村委、司法所、派出所等基层社会力量的参与，通过将矛盾和纠纷在诉讼之前调解解决，真正实现诉源治理。。而更重要的是，在这些措施的背后，调解作为一种法律的技术已经和法律之外的政治、经济和社会文化紧密地联系在一起，从而构成一个纠缠不清的关系之网。

三、社会治理策略下秩序的生成

彝族民间调解和“枫桥经验”中的民间调解有着不同的历史渊源，但在现代社会治理的制度安排下，彝族民间习惯作为民间调解的依据势必会与国家法之间产生一定的紧张关系。解决好如何发挥“法律权威”“制度权威”和“传统权威”在乡村社会治理中的契合性效应的问题[19]，是构成社会治理现代化的策略之必须。

(一)社会治理的策略

作为统一的多民族国家，我国的少数民族在长期的社会生活中积累了丰富的民间习惯，从而构成中华民族文化的重要组成部分。随着国家法深入少数民族地区尝试去解决纠纷，必然面临国家法与民间习惯的关系界定(13)事实上，简单地将国家法与民间习惯的关系区分为冲突与合作有无视现实的丰富性的风险，但这种简约意在提出一种分析框架，以便更好地认识少数民族地区在面对具体纠纷时所采取的策略。。“冲突论者”认为民间习惯对于维护村寨稳定有重要作用，但容易导致规避和侵蚀国家法律，难以有效应对跨民族、跨地区纠纷[20]。至于冲突的原因，是由于民族地区形成了独特的族源、语言、宗教和习惯等。当国家法进入这些特殊“乡土社会”之时，其与当地习惯法的冲突自然不可避免[21]。 “合作论者”则通过大量的实证调研，说明国家法与习惯法的跨界合作是婚姻纠纷解决的客观需要[22]。国家的法律规范随着社会文化、意识的不断变迁在不断融入传统的民族习惯中[23]，国家法与民间习惯在相互耦合中都指向了回应社会的目标，从而实现了对国家与社会关系的重构[24]。论者着眼于国家法与民间习惯的不同，但却容易忽视两者在共同的目标之下所形成的互动。重在解决纠纷、化解矛盾的中国基层司法治理逻辑正是认识到两者关系的基础，并由此决定了未来的制度逻辑。在构建和谐社会的驱动下，为了更好地维护地方社会的秩序和道德，原有的社会力量亦须借助代表公正的国家法律制度，从而主动迎合、共同构成社会治理的策略。

(二)共融秩序的生成

法治化的国家行动与少数民族民间习惯之间的双向互动辩证关系决定了双方共同参与形成良性的社会治理秩序的可能(14)两者之间的具体关系论述参见文献[25]。。习惯是一种具有连续性的规则体系，习惯的生成并不是来自于政治权力的运作，而是日常生活不断延续所生成的结果，是通过普遍性认同生产生活中重复类似行为进而生成的一种社会规则系统[26]；相较而言，法律规则是依托于政治威权的规则体系，在规则生成的背后充斥着的是政治权力的运作；符合善治理念的社会规则交往模式应当是一种多元化的社会规则交往模式，亦被学界称为“共治型规则交往模式”[27]。调解应当被理解为一种建构社会事实的文化实践[28]；而中国的调解不再是一种地方性的法律实践，而是一种蕴含了普遍的秩序意义的一般性实践[29]。一言以蔽之，中国在全球现代化的浪潮中不可能独善其身，但现代化的法律制度并非意味着只有西方法律现代化一条出路，在法律现代化或者制度现代化的口号下消解中国元素只会让少数民族中行之有效的调解制度化为虚无，从而丧失真正的现代化。

德古调解历史上运作的有效性并不能完全证明德古调解可以脱离于国家法而存在，部分地区对新型德古调解的重视和强调本身既是国家法对德古调解的改造，亦是德古以及德古调解主动或被动迎接这种改造的表现。如果从善治的意义上来理解法治，既离不开理性建构的国家法的积极引导，也离不开自发秩序中的民间法(主要是习惯法)的辅助，一种富有秩序与意义的现代法制生活的成长，有赖于双方的积极合作[30]。明清时期少数民族地区纠纷解决的过程亦在证明国家权力对以民族文化为基础的习惯法的遵循，也是国家法对习惯法的包容，但同时国家权力已经扎根于民族聚居区的土壤中，随着国家权力扩张，国家法和民间习惯会在碰撞中达到融合[31]。应该说，作为现代的统一民族国家决定了制度的同一性，民间调解解决纠纷理应分享共有的机制和理念(15)不仅仅是少数民族地区，即使在其他地区亦有民间调解机制存在并具有可复制的成功经验，如枫桥经验及其在全国的推广。。统一的多民族国家强大的组织动员能力、国家与现代性对乡村治理无可避免地影响(16)国家治理的形势日益复杂，多重社会因素作用下的粗放式管理已经为精细化治理所代替，但仍需注意遏制国家权力的过度扩张，具体可参见文献[32]。、决定了共识的达成和共融秩序的产生，决定了国家法主导的社会综合治理秩序的形成，标志着少数民族民间调解解决纠纷机制不再独立于国家法之外，而逐渐融入法治现代化进程。

四、结论

民间调解解决纠纷机制在经历了历史性的延续之后，终于在国家现代法律的层面通过两者之间的互动实现了融合，这可以看作是民间习惯需要正当化和合法化的标识，亦表明国家法在面临民族习惯的扞挌不入时需要调整介入和干涉的角度，两者的彼此需要、彼此认可和沟通在现代社会的变迁中终于走到了一起(17)继承发扬历史文化传统和契合关照现实国情的纠纷协同治理机制乃是国家治理现代化视阈下中国式解纷理念与路径，具体可参见文献[33]。。中国多元纠纷解决机制的图景应是正视、承认传统纠纷解决机制的补充作用，采用不同途径和机制让传统纠纷解决机制成为少数民族地区纠纷解决的有机组成部分[34]。虽然目前来看，彝族地区的这种融合具有个案性，但与“枫桥经验”殊途同归，这何尝不是在说明国家法和民族习惯并非彼此对立，而是能够携手解决民族地区的矛盾和纠纷的，两者的融合更有利于共融秩序的生成，有利于打造共建共治共享的社会治理格局，有利于国家治理体系和治理能力的现代化，进而也让这种个案的表达具有了示范意义。