论网络虚假信息传播的刑法规制

刘 涛

（山东财经大学法学院 山东济南 250000）

根据2020年的《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2020年6月，我国网民规模达9.40亿，互联网普及率达67.0%。互联网在当今时代发展的重要性不言而喻，但也成为网络虚假信息滋生、传播的温床，传播网络虚假信息行为严重损害了以网络空间为代表的新兴法益，侵害了网络用户等群体的利益，造成严重的社会危害性。互联网时代下的网络犯罪具有隐蔽性强、社会危害性大等特点。传播网络虚假信息行为作为网络违法犯罪行为同样具有上述特点。针对该行为，刑法虽进行了相应规制，但尚有不足，难以防控和应对层出不穷的传播网络虚假信息侵害网络法益的行为，为了维护网络用户等网络主体的合法权益，在现有刑法规制基础上，着眼于未来网络发展，借鉴国外规制网络虚假信息的有益经验，对现有刑法条文进行修改和补充，增加相关司法解释，完善刑法对此规制路径。

传播网络虚假信息界定

对“网络虚假信息”与“网络谣言”的关系进行区分是研究网络虚假信息的第一步。实践过程中、理论界的学者们很大一部分会把网络谣言认定为网络虚假信息，认为在网络上传播的信息，形成了很强的社会舆论，造成严重社会危害性的，就可以认定为“谣言”并进行处罚。而且民众普遍认同了此种做法。可谣言果真等同于虚假信息吗？“谣言”英文翻译为“rumor”，1947年，传播学学者Allport & Postman给出了一个决定谣言的公式：谣言=（事件的）重要性×（事件的）模糊性；他在这个公式中指出了谣言的产生和事件的重要性与模糊性成正比关系。在我国的《辞海》中对谣言的解释为没有相应事实基础，却被捏造出来并通过一定手段推动传播的言论。从中外理论对谣言的解释来看，谣言并非都是虚假的信息，也有可能是未被证实的信息。通过研究对谣言的不同解释，总结出谣言三个特性：谣言具有极强的煽动性和舆论性，但并非都具有社会危害性；谣言也许是凭空捏造的信息，但也不排除是没有被证实的真是可靠的信息；谣言关系着生活的方方面面，所以有时其传播主体并没有主观恶意。依据法律术语的确定性和科学性，网络谣言则是指在网络上制造并以互联网为媒介散布的无事实依据的言论，网络谣言是在谣言的基础上，借助于互联网形成发展的。

综上所述，网络谣言是多种因素综合而来的结果，但很难去给出一个网络谣言的定义。根据谣言的特征可以分析出，网络谣言包括虚假的信息，也包括真实的信息。而传播网络虚假信息都是虚构且与事实不同或者相反的信息。那么总结出，从范围上分析，网络虚假信息被网络谣言包含在内，两者的外延不尽相同，是包含与被包含的关系。因为网络谣言与公众的生活息息相关，行为人制造并散布谣言没有特定目的，且发表是自己对现象的看法，不具有主观恶意。而行为人制造并传播网络虚假信息，主观明知信息不真实且故意或者放任其行为侵犯他人和公共利益，甚至造成社会秩序混乱，是具有可罚性的。司法部门规制的应当是传播网络虚假信息行为，而非传播网络谣言行为，这样才符合法律的科学性和严谨性。网络虚假信息必须是行为人对真实信息的篡改、加工后的信息，且必须是对真实信息的严重、本质上的篡改、加工。从传播内容上看，网络虚假信息是与真实信息相违背的。从传播方式上看，网络虚假信息必须是在互联网中传播的，以纸张、口头等形式传播虚假信息不在此列。

刑法规制的必要性和限度性

必要性

传播网络虚假信息具有严重的社会危害性。网络虚假信息通过互联网快速传播，不仅会引起网络空间混乱，在受众主体之间引起思想变化，造成舆论导向，从而引起社会秩序的混乱。在现实生活中，口口相传的虚假信息则被限定在某个地域，在网络中传播，不受地域和时效限制，网络舆论更易引起社会秩序混乱。首先，传播网络虚假信息会干扰民众的正常生活。2018年10月28日，重庆市万州区一辆公交车在桥上行驶时坠入江中，视频显示坠入江中之前，有一辆红色轿车在对面行使，有人便在网上传播公家车为了躲避红色轿车而坠入江中。最终事实认定公交车司机与乘客发生冲突，方向盘失控坠入江中。该虚假信息造成红色轿车车主饱受精神折磨，简单一条信息就容易引起社会舆论的爆炸，对民众生产生活造成严重影响。其次，传播网络虚假信息会对我国的社会信任体系造成冲击。如今我国属于深化改革的攻坚期，各项矛盾逐步凸显出来。此时如果传播网络虚假信息行为不加以规制，一些民众关心的热点问题被虚假传播，会激起社会舆论，造成社会不安定，很容易成为社会矛盾爆发的导火索。政府等公权利部门的公信力下降，民众开始不相信政府部门，人与人之间的信任也大打折扣，社会信任体系开始崩塌。最后，传播网络虚假信息会对国家安全产生影响。2019年，由于“修例事件”造成香港社会动乱，究其原因是境外反动势力利用在网络上发布虚假信息，且误导香港民众，招募大量民众进行破坏社会秩序的行为。处置不当，即会危及国家安全，形成恶劣的国际影响。

2015年在《刑法修正案（九）》中增设编造、故意传播虚假信息罪以及非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪。《刑法修正案（九）》第一次把在网络中传播虚假信息的一些行为纳入刑法，这里不仅规定的有虚假信息犯罪的实行行为，也把帮助行为实刑化，有利于预防犯罪，从根本上抑制网络虚假信息犯罪。在此着重分析编造、故意传播虚假信息罪，其缺陷在于客观行为模糊，编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的行为。对于此客观行为的理解，第一，“险情、疫情、灾情、警情”的外延和内涵含糊不清。以正常理性人去看待，很容易把任何一种网络虚假信息看待成险情，如果都以此来进行规范，具有犯罪扩大化嫌疑。再比如，险情具有包含疫情、灾情、警情的意思。警情是指对有侵害公民人身财产权益、公共利益的行为进行处置，现实中不属于明文规定的警情，警察也需出警处理，此时有的警情就可以被归为险情之中。通过法律条文得知，这四种情况法律原意属于并列关系，但很容易被理解为险情具有兜底性质。违反了法律的严谨性和科学性。第二，《治安管理处罚法》是刑法的摇篮，编造、故意传播虚假信息罪就是以《治安管理处罚法》中的25条的内容升格而来，区分行为人是否构成犯罪，就是要看编造、传播的虚假信息是否严重扰乱了社会秩序。如果没出台司法解释来具体阐述严重扰乱社会秩序的内涵，不同地区实务部门适用情况不同，实践中会造成标准认定不一，同案不同判的结果。刑法和其他部门法无法合理规制网络中传播虚假信息行为，就需要制定出专门的刑法条文或者出台相应的司法解释来规范。

综上所述，现行刑法的对网络传播虚假信息规制的缺陷加上此行为严重的社会危害性，因此对刑法进行适当调整，来解决传播网络虚假信息行为这一问题。

限度性

编造、传播网络虚假信息的行为值得刑法去进行规制，但要在一定限度内规制，如果没有限度地对该行为进行规制，势必会侵犯公民的言论自由权，是肯定不值得提倡的。

我国《宪法》规定了言论自由权是公民的一项基本权利，也是人权的一部分。刑法在传播网络虚假信息入罪时要照顾到公民的言论自由权。我国公民可以在网络上自由地表达观点正是言论自由权的延伸，同时，在互联网中传播的虚假信息本质上也是言论自由的体现，是由于监管不规范，个别网民素质低等造成的个别现象，需要理性对待。我们不仅要看到主流观点，对于少数人的观点也要予以保护。在网络平台中，很多人是基于对事实的一知半解来传播信息，可能是制造传播的正确事实，也可能是不正确的言论，但主观没有恶意，并不希望自己传播的信息造成社会恐慌。如果不区分主观是否恶意，对传播网络虚假信息的行为全部处罚，造成公权力扩张，限制了民众的言论自由权。如果民众因为发表不正确的言论而被处罚，那么，越来越多的公民不敢在网络上发声，形成“寒蝉效应”使言论自由权成为一纸空文。

完善传播网络虚假信息刑法规制建议

对编造、故意传播虚假信息罪进行限缩解释。因为编造、故意传播虚假信息罪客观行为较为宽泛和模糊，为了保障公民的言论自由权以及实务部门更有效率地打击犯罪，应当对该罪进行限缩解释。

对于险情、疫情、灾情、警情进行解释，缩小范围。险情应当是指正在发生的或者有发生的紧迫可能性的一种危险情况。这种险情应当是危险正在发生，是正当时而非完成时。如果一种危险已经发生且有了危害结果，后面的关于险情的网络信息是对结果的陈述，对民众的生命安全没有威胁，不会引起民众的恐慌，也不会扰乱社会秩序。疫情一般是指在人、动植物之间产生的具有传染性的疾病。在网络上传播关于疫情的信息，应当是疫情正在发生还未结束这个阶段的情况。因为疫情爆发具有突然性，而且爆发的次数极少，在疫情未开始时传播“某时会发生疫情”，一般理性人会合理质疑并予以排除，并不相信此种说法，所以不会使民众产生恐慌，也不会危害社会秩序。而灾情跟疫情恰恰相反，在网上制造、传播关于灾情的虚假信息，要在灾情发生之前。因为灾情，比如随着科技发展，地震、火山爆发都具有可预测性，民众在看到关于灾情的网络虚假信息时，往往会很紧张，产生一种恐慌情绪，从而扰乱社会正常的生活生产秩序。警情是指必须要由警察出面进行维护的社会治安，违法犯罪行为。主要是发生了违法犯罪行为，或者具有紧迫危险的情形，才可出警。

排除适用寻衅滋事罪。在《两高发布关于办理网络诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中，将所有的在网络上编造、传播虚假信息诽谤他人情节严重的行为都认定为寻衅滋事罪，进一步扩大了寻衅滋事罪的“口袋化”，是不合理的。

“网络空间”不等于“公共场所”，在网络上编造、传播虚假信息行为不是在公共场所起哄闹事。现实物理性空间，在网络空间的思想表达行为不属于现实空间。从体系解释角度来看网络空间与公众生活密切相关，但与公共场所仍有根本性质的不同。网络空间是虚拟空间，侧重于满足公众精神需求，公众可以在网络空间进行书面表达。在公共场所起哄闹事则是行为人为了寻求刺激，故意在公共场所无事生非，制造事端，扰乱公共场所秩序。这里的公共场所指，我国《刑法》中很多法条把公共场所作为犯罪构成要件或者法定刑升格的条件。例如，刑法第二百九十一条规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，聚众扰乱车站等公共场所秩序，情节严重的，处管制，拘役或者有期徒刑。这里用了列举的方法给公共场所定性，即现实的物理空间，公有公用，民众可以自由进出，而不是虚拟空间。如果将网络空间等同于公共场所，则有类推解释的嫌疑，不符合罪刑法定原则的要求。

完善“网络虚假信息”司法认定。“网络虚假信息”的司法认定应该从刑法规范上来解释说明，而不能以表面意思而定性。很多情况下，需要认定传播网络虚假信息的行为人主观是“恶意”。但其实不然。传播网络虚假信息不能以主观善恶来评判。因为善恶本来就是人的主观感受，不是客观依据。用主观标准去判断客观存在的行为势必会增加执法难度。在司法实践中要以客观依据为准则，判断在网络上传播虚假信息行为是否构成犯罪。首先应当从言论性质入手，判断该信息是事实性还是观点性的言论。事实性的言论是指有具体的时间，地点，人物，组合在一起产生的事情，观点性的言论就是对某一事实进行主观评价，比如有我认为、我推断等字眼。对于这种言论的分析以及认定行为人是否构成制造、故意传播网络虚假信息犯罪行为，不仅要看言论的内容和性质，也要参考行为人的知识储备水平，制造、传播时的环境因素等。其次要判断此言论有无事实依据。网络虚假信息的本质特征之一便是无依据性。无事实依据是理性人合理质疑范围里不包括此事实。合理质疑范围包括正常理性人的文化水平，社会阅历等因素。

网络虚假信息随着计算机互联网的产生而出现发展，是互联网的伴生物。网络虚假信息的产生有其复杂的社会原因，不仅会侵害网络空间新兴权益，更会造成现实社会秩序的混乱。因此对传播网络虚假信息行为进行刑法规制是十分必要的。当然刑法作为法律规范的最后一道屏障，立法机关、司法机关和执法机关在规制过程中要保持审慎谦抑的态度，在公民言论自由与刑法规制之间找到平衡点。

立法机关在应对传播网络虚假信息行为爆发式的增长和传统刑事法律缺位的时候，需要及时修改补充司法解释，明确相关刑法条文的构成要件概念，在条件适当时也可以制定编造、故意传播网络虚假信息罪。但应当关注的是，刑法作为最严厉的法律制裁手段且最后一道屏障，立法机关只能完整评价了某行为，在确定没有其他措施规制的前提下，才能认定此行为是犯罪行为，这也符合刑法谦抑性的要求。司法机关为了应对新形势，应当出台司法解释来明确相关法条里的概念，细化相关标准，增强法条的具体性，减轻模糊性，同时完善证据认定等程序问题，从而形成对传播网络虚假信息行为完备的刑事法律规制体系。执法机关在执法过程中也应当保持刑法谦抑性的态度，依法执法，严格区分《治安管理处罚法》中的第二十五条与编造、故意传播虚假信息罪的标准，合理有层次地规制传播网络虚假信息行为。