对中国居家养老法立法的探讨

苏炜杰

(中南财经政法大学 法学院，武汉 430073)

我国养老工作面临着未富先老的严峻形势,预计到2020年，全国老年人口总量会超过2.5亿人，占总人口比重接近20%。我国较早就探索以居家养老立法来解决上述养老困境，在最近出台的《国家积极应对人口老龄化中长期规划》(2019)文件中，再次提出要健全以居家为基础、社区为依托、机构充分发展、医养有机结合的多层次养老服务体系。

法治保障是居家养老工作稳定运行的基石，为了保障居家养老工作的顺利开展，一些专家和学者呼吁通过制定统一的居家养老法，[1-4]以基础性立法形式来统一协调我国居家养老管理事务，为居家养老工作提供坚实的法律保障，以及“明确居家与社区养老服务运行中心的职能权限与角色定位，更好地为居家养老服务运行扫除障碍”[5]。本文从学术研究、政府政策和居家养老实践入手，结合域外国家和我国台湾地区居家养老立法情况，分析我国居家养老法在养老法律体系中的定位及其基本范畴，指出居家养老立法对于推动居家养老工作统一发展、实现老年人权益有效保障和医养结合建设目标的积极作用。

一、中国新型居家养老法立法模式探析

(一)域外国家和中国台湾地区居家养老立法模式及其借鉴

世界上较早进入高龄社会的国家和地区普遍重视以立法作为养老工作开展和老年人权益保障的依据。这些国家和地区为应对较早进入老龄化社会的严峻现实，制定了诸多涉及居家养老方面的专门法律。但是这些国家和地区中的居家养老立法模式彼此间存在着较大差距，即使是选择同一种立法模式的具体立法，在价值理念和具体制度安排上也存在明显不同。这些国家和地区居家养老立法模式主要有三种类型：(1)分散式居家养老立法模式，即将居家养老事务的法律保障以部门立法或者行业立法的模式予以规制，如美国、瑞典[6]以及我国香港地区(1)我国香港地区居家养老立法主要以社会福利政策和强基金制度为主，且特区政府和社会福利署分别制定了社会福利、公共福利金专门制度和《安老院规划》等，实现对居家养老各项具体项目的立法规制。具体参见文献[7-9]。。(2)综合式居家养老立法模式，即存在一部统筹协调域内居家养老工作事务和实现养老政策理念宣示的综合性立法，在此综合性立法之下也通过制定诸多子法规作为配套实施文件，如英国(2)英国的居家养老服务主要依靠卫生部提供医疗服务和地方政府提供社会服务，居家养老领域专门的立法是《全民健康与社区照顾法案》，其中关于其立法背景和立法目的等内容参见文献[10]。、澳大利亚(3)澳大利亚在1985年就制定了《居家和社区照料服务法》作为其国内居家养老服务体系的龙头法，参见文献[11]。。(3)折中式居家养老立法模式，即在居家养老部分工作领域制定一部综合性法律，但是在其他领域仍以单行法规作为规制依据，我国台湾地区(4)我国台湾地区居家养老服务立法较早且在不同阶段制定了多部法律，以《老年人福利法》(1980)为统领对于居家养老做出了一般性规定，包括《长期照顾服务法》(2016)、《失能老人接受长期照顾服务补助办法》(2014)、《身心障碍者保护法》(1997)和《社会救助法》(1997)，以及自2007年开始推行的长期照护(LTC)计划(即自2008年实施的《长期照护十年计划》和2016年实施的《长期照护十年计划2.0》)。参见文献[12-14]。和日本都属于这一种立法形式。例如《介护保险法》是日本国内居家养老资金保障方面的综合性立法，注重体现国家保障高龄老人权益和有效解决老龄化社会问题的目标，但是其并非统领日本国内关于居家养老领域专门工作的龙头法。(5)日本在介护保险制度中增加了对居家养老服务的规制和相关费用的管理制度，实现对居家养老工作统一管理，且也在《老人福利法》《推进老年人保健福利十年战略》和《社会福利士及护理福利士法》等立法中对于居家养老相关事项做出了规定。参见文献[15-17]。

由于各个国家和地区在养老文化理念和法律结构体系上存在较大差异，对于是否需要在域内制定一部关于居家养老事务管理和养老政策宣示的综合性法律，持认可观点的支持理由主要集中在以下几点：(1)强调居家养老立法是保障居家养老事业健康、可持续发展的有效手段，通过专门立法可以实现对既有养老政策的整合，有助于居家养老工作与相关工作的协调；[18](2)需要专门立法赋予特定机关统一管理居家养老事务活动，作为协调居家养老工作有效展开的协调性机构；(3)可以在立法中集中展示一国或地区的养老文化理念，规定居家养老工作各项制度，明确各参与主体的责任；(6)英国居家养老服务工作的参与主体包括地方政府、社会组织、志愿者和非正式支持人员(家人和朋友等)，共同参与为老年人提供居家照料活动。参见文献[19]。(4)指导地方各级机关开展具体实务工作，并作为地方立法的上位法依据；(5)通过居家养老立法为国家养老计划、政策落实提供法律依据，也利于提升居家养老工作服务质量。[20]

而美国和瑞典等开展居家养老工作较为成熟的国家并未制定综合性的居家养老法，但是针对与居家养老工作相关的各事项都制定了单项法。这些国家不采取综合性居家养老立法的理由主要包括：(1)居家养老工作事项本身涉及的范围十分广泛且随着社会的发展也处于不断变化中，综合性立法存在着难以及时针对居家养老工作中的新情况做出有效反应的困境；(2)传统中也是采用对特定领域和行业分别规制的模式，(7)美国针对铁路职工、政府雇员、军人退休人员等都制定了单独的养老法律，具体可参见文献[21]。且现有的诸多国内居家养老相关法律可以满足居家养老治理的需求；(3)制定综合性居家养老法会打破已存的养老法律体系，造成不必要的制度困扰。

(二)域外国家和中国台湾地区经验给中国居家养老立法模式带来的启示

从上述讨论可见，域外国家和我国台湾地区在探讨制定居家养老法的可行性与必要性的过程中，是结合自身养老理念、既有的养老法律体系和居家养老工作实际需求等因素综合确定的。这些丰富的立法经验给我国制定居家养老法带来以下四个方面的启示。

第一，是否单独制定综合性居家养老法需根据本国或本地区居家养老工作实际开展情况和所处发展阶段决定。英国和我国台湾地区在制定居家养老单独法之前，社会早已处于深度老龄化阶段，既有的养老法律仍以调整个人养老和机构养老模式为主，国家或地区在养老支出方面面临着严重透支现象，亟须通过制定专门的居家养老法引导社会采取居家养老发展模式，通过在立法中合理确定国家(或地区)、社会和个人责任来实现养老工作的可持续发展。而美国、挪威等国家暂不采用专门的居家养老立法最主要的原因在于，其国内较早就注重采取社区养老的发展模式。例如瑞典在1982年制定的《社会服务法》中就提出扩大家庭和社区在养老工作中的作用，提倡老年人居住在原住址享受社区提供的医疗和生活服务，减少对于机构养老的依赖性。[22]这表明已有的养老法律中针对社会、个人的规定可以满足当前应对居家养老工作的需求，无须再通过新的立法来贯彻居家养老理念。可见，是否有必要制定专门的居家养老法是根据本国或本地区养老立法需求和居家养老发展阶段实际决定的。

第二，不同国家和地区的综合性居家养老立法存在着显著的差异性。就立法条文而言，澳大利亚《居家和社区照料服务法》[23]和英国《国民医疗保健服务及社区照料法》(8)英国《国民医疗保健服务及社区照料法》共四部分67条，且针对英格兰和威尔士、苏格兰在居家医疗和居家社会服务方面均分别适用各自的规定，基本内容包括地区管理、国家卫生服务信托、家庭健康服务机构、基金管理制度、指示性金额、资金审计与负债、修正案与解释等。参见文献[24]。在体量上均多达数十条，对诸多领域的具体内容方面都做出了详细规定；而我国台湾地区的《老年人福利法》(9)我国台湾地区的《老人福利法》共55条，在第17～22条中对于居家养老做出了一般规定，当然该法其他条款中关于老人权益保障的规定也适用于居家养老的老年人。参见文献[25]。属于综合性养老立法，对于居家养老工作只是在其中通过几个条文做出了原则性规定，具有纲领性意义。日本《介护保险法》虽然在立法体量上和我国台湾地区类似，(10)日本的《介护保险法》在居家介护支援章节中，对居家养老的服务项目、保险给付和筹资机制等方面工作做出了具体规定。参见文献[17]。但是在具体内容上却具有广泛性且覆盖了居家养老工作的诸多具体领域，与英国、澳大利亚的专门综合性立法相比也差别不大。英国、澳大利亚和日本等国的综合性居家养老立法涵盖了居家养老工作运行机制、资金保障和服务项目等内容，实现了对居家养老工作的系统性规制，而我国台湾地区的综合性居家养老立法则类似于对本区域内现行养老理念的总结与宣示，以及确保本区域内包括居家养老模式在内的养老体系有效保障老年人权益和尊严。所以，在是否选择综合性居家养老立法，以及选择详细规定立法模式抑或纲领性立法模式等问题上，这些国家和地区之间其实并没有形成通说，都是在本国或本地区养老文化、现有养老立法体系等基础上经过具体实践后慎重选择的。

第三，不同国家和地区居家养老立法中也存在着诸多共性。英国、澳大利亚、日本和我国台湾地区虽然在具体的居家养老立法称谓、体系结构、调整范围、保障主体和服务内容与标准等方面存在着诸多不同，但是都包含本国或本地区现行养老理念，体现国家(或地区)、社会和个人共同参与，注重服务内容质量标准，体现医养结合和长期照护制度，并对居家养老服务资金筹集与监管等领域的内容做出规定。所以说综合性的居家养老立法中普遍包括对居家养老服务具体内容、养老资金保障、长期照护险和各参与主体责任等的具体规定，这些也是我国在制定综合性居家养老法过程中需要考虑的。

第四，居家养老立法应该与养老战略密切关联。综合式和折中式居家养老立法往往是与这些国家和地区当时的养老战略同步实施的。部分国家和地区先出台居家养老法，继而确定养老战略。例如我国台湾地区在1980年通过了《老人福利法》，之后于1998年制定了《老年人长期照护三年计划》，2007年开始实行长期照护(LTC)计划等。这些居家养老工作计划都是以《老人福利法》为法律依据和制度构建框架。[26]也有部分国家和地区先确立居家养老发展战略，之后再制定专门的居家养老法。例如英国在20世纪80年代撒切尔政府时期就在政府报告中探讨了社区居家照顾模式，在1981年的《步入高龄化》政府白皮书中将社区居家照顾上升为国家战略，[27]之后在1990年通过的《全民健康与社区照顾法案》则是这一理念在立法层面的具体落实。梳理发现，通过制定综合性的居家养老法来落实国家(或地区)总体养老战略，并且在立法之外通过专门规定形式对部分事务做出具体规制，是当前各个国家和地区应对居家养老事务较为普遍的做法。我国在考虑制定综合性居家养老法时也应借鉴上述国家和地区将立法与国家养老战略相融合的做法。

简言之，我国未来制定居家养老法过程中，需细致考量不同国家和地区在养老传统、养老战略和具体立法模式选择上的差异，结合我国实际开展立法活动。

二、中国新型居家养老法的现实考量因素

现阶段我国以民政部为牵头单位，已经在养老工作基础较好的城市成功开展了五批次居家养老服务改革试点工作，(11)具体内容参见民政部《关于确定第五批中央财政支持开展居家和社区养老服务改革试点地区的通知》(民函〔2020〕13号)。但全国范围内老龄化急速发展的现实迫切需要高质量的居家养老工作在各地有序开展。然而我国现阶段仍是由中央政策文件和地方规章来作为居家养老工作的制度供给，难以对全国范围内的居家养老工作做到统一、有效调整。由此可见，保障居家养老工作正确开展的立法需求已经走在了居家养老立法活动之前。我国居家养老工作缺乏国家层面基本性的立法保障，亟须通过制定综合性的居家养老法加以规制和引导。

(一)中国养老法律体系中亟须规范居家养老工作的专门立法

从实践中具体需求视角分析，当前我国养老法律体系是在传统的家庭养老和机构养老基础上制定和完善的，在内容上多是针对特定事项的立法，且在体系上具有分散性特征。现行养老立法在全局性和整体性方面稍显不足，规制新型居家养老模式的法律仍存在一定的缺位，特别是在当前国家大力构建以居家养老为主的现代化养老服务体系过程中，缺乏系统规范这一模式的统领性立法。从具体组成制度分析，我国居家养老事务中的医养结合和长期护理制度亟须通过立法予以指导和完善。在规制居家养老服务标准制定、具体服务内容项目和养老资金筹集和监督等专项立法方面，现有的《养老机构管理办法》、《关于开展居家和社区养老服务改革试点跟踪评估工作的通知》(2018)、《关于推进养老服务发展的意见》(2019)、《关于推进医疗卫生与养老服务相结合的指导意见》(2015)仅对相关工作做出原则性规定，可操作性较强的具体规则较为缺乏，不利于居家养老工作标准的落实和服务质量的提高，在实现为居家老人的权益保障工作提供强有力的法律支持目标上仍需进一步提升。

(二)需通过专门立法指导中国居家养老事务管理

居家养老事务综合管理是建立在现阶段国家养老各领域管理工作基础上的整体性、全局性和统一性的管理，也是在维护老年人权益、促进地方居家养老工作顺利开展、确保居家养老事业健康运行基础上，综合运用立法规范、政策文件等多样化手段，通过树立全国一盘棋和统筹兼顾的理念，对居家养老资源分配和老年人权益实现所进行的管理。我国政府历来重视对养老事业综合管理体制的改革，依据《“十三五”国家老龄事业发展和养老体系建设规划的通知》(2017)中提出的健全老龄工作体制机制形成推进规划实施合力，《关于印发“十三五”健康老龄化规划的通知》(2017)中提出的强化部门分工协作，以及《关于推进养老服务发展的意见》(2019)中提出的建立由民政部牵头的养老服务部际联席会议制度等相关规定，现阶段我国居家养老管理体制初步形成了多部门参与、多方负责的居家养老治理体系。然而当前居家养老各项工作仍是由管理具体事项的部门为主进行管理的，而以民政部牵头的养老服务部际联席会议制度仍处于探索发展过程中，种种因素导致我国现阶段的养老服务管理体制不完善的问题较为凸显。[28]为了确保我国居家养老管理工作职权分工走上法治化、规范化道路，真正实现由一个统一的机关负责全国居家养老工作目标，需在我国的综合性居家养老立法中对于各养老部门的具体职权、居家养老服务运行机制和监督机制，以及养老事务管理体制等进行明确界定，避免在未来仍存在政出多门、立法滞后于养老部门机构改革的现象，严格遵守行政机关法无授权不可为的理念，形成由居家养老立法授权各级部门行使具体权力的局面。

(三)需通过专门立法对居家养老领域新措施进行有效规制

需要通过立法将医养结合、长期护理服务、智慧养老和虚拟养老院等措施纳入居家养老工作中。具体来说，第一，从居家老人对居家养老服务的需求角度看，居家老人本身的身体状况与对于养老和医疗的需求之间具有内在的联系，而长期护理重要的组成部分就是社区居家护理制度，所以在居家养老立法中要结合我国老年人需求和经济承受力的实际情况，合理制定医养结合服务项目和服务支持制度，确保老年人的医疗卫生与养老服务需求有序衔接和医养结合服务质量持续提高。(12)具体内容参见《关于深入推进医养结合发展的若干意见》(国卫老龄发〔2019〕60号)。第二，从居家养老社会供应角度看，“互联网+”智能技术的发展在养老工作领域中引发了深刻的变革，给老年人提供了多元化和个性化的精准服务供给，也利于智能养老网络服务平台、政府养老事业网络化管理平台的建设，但传统的家庭养老和机构养老模式强调在家庭内和机构内实现对老年人服务，对于多主体参与的智能化养老手段和工具需求存在一定的不足。然而居家养老工作本身十分注重调动多方力量参与到养老事业中，以互联网智能技术以用户为中心的理念构建的互联网+居家养老服务体系，“能够使居家养老服务变得更加智能化、便捷化、个性化”[29]，进而有利于给居住在家的老年人提供全方位、灵活性和及时性的居家养老服务，提升居家养老服务效率和资源整合力度。

三、新型居家养老法在中国法律体系中的定位

(一)居家养老法应定位为中国基本法律

所谓基本法律是指由国家最高立法机关制定的在效力上仅次于宪法的法律，即是由国家制定的全面调整某一类社会关系的法律。由于其调整对象的重大性和全局性，因此属于基础性和根本性的法律。[30]对于居家养老法的基本法律属性的理解可以从以下几个方面展开。

第一，从法律性质角度看，居家养老法属于基本法律调整的范畴。基本法律所调整的社会关系，其本身必须在一国的政治、经济和社会生活中具有根本性、长远性、全局性和统领性的作用，当某一领域的社会关系变化对国家能够产生基本性的影响时，就需要通过基本立法形式将其纳入法治化运行轨道。某个领域的基本法律在一定程度上也可以称为国家的基本法律。从居家养老在我国社会发展和养老事业中的地位来看，其在我国现阶段居家为基础、社区为依托、机构为补充、医养相结合的养老服务体系中处于基础性、全局性和根本性的地位，(13)关于我国养老服务业的体系建设参见《国务院办公厅关于推进养老服务发展的意见》(国办发〔2019〕5号)。现阶段养老领域其他工作的展开一般也需以居家养老模式为依托。在居家养老工作实践基础上专门制定的居家养老法，则属于我国养老立法领域对居家养老事务管理和老年人权益保障方面的综合性立法，其所要解决的问题在我国养老工作中具有长久性和全局性，直接决定着我国能否成功应对深度老龄化时代的种种社会问题，所以从法律性质上分析，居家养老立法属于基本法律的调整范围。

第二，从居家养老法调整的具体内容看，其属于基本法律的范畴。从立法所应调整的具体内容上分析，基本法律所涉及的应是关系到国家某一领域运行的基本制度、社会事业稳定发展的基本遵循，以及涉及全体社会成员基本权利与义务关系的重大或者基本事项。从宪法与居家养老法之间的关系看，宪法规定了我国养老领域的基本方针且也是居家养老法的有效法律依据，而居家养老法则是在严格遵循宪法理念、价值基础上对现阶段国家养老事业做出的总体规制，包括养老价值理念实现和具体模式选择、居家养老法律制度和运行体制、老年人权利类型和具体实现标准等内容。居家养老法所调整的上述具体内容，正是现阶段我国国家养老战略模式、养老服务基本体系和老年人权益保障实现形式的基本要求，同时也是我国社会中与公民基本生活密切相关且具有重大意义的基本性养老事项，而这些具体领域只能由对国家产生全局性和强制性的基本立法来调整。

根据上述对居家养老立法具体特征的分析，就其效力而言，应该是由国家最高立法机关制定的，在位阶上处于宪法之下但高于其他养老领域的规章、政策文件的，用以调整和规范居家养老领域基本法律关系的一部专门性立法。

(二)居家养老法与现行法律之间的协调

首先，从横向角度看与现行养老法律的关系。我国养老法律体系是调整社会中关于养老工作各领域专项立法的统称。就现阶段我国既有立法而言，在其体系下包括《老年人权益保障法》《民法总则》《婚姻法》《刑法》和《社会保险法》等多部法律。这些立法分散在多个部门法中的形式导致了其适用过程中的协调性较差。例如《民法总则》和《婚姻法》在性质上属于私法且主要用以调整老年人和其他私人间的权利义务关系，《刑法》在性质上则属于公法且用以调整国家机关和不法侵害老年人权益主体间的法律关系，而《老年人权益保障法》和《社会保险法》在性质上则属于社会法且其本身属于公私法交叉领域，其既调整地位平等的老年人和私人主体间的权利义务关系，也调整处于管理与被管理地位的老年人和行政机关间的法律关系。这些立法相互之间的关系不是特别紧密，导致了我国现行养老法律体系存在保障不力、执行力较弱、覆盖面较低、实效性较差等问题。[31]居家养老工作强调广泛调动国家、社会组织和家庭成员等主体的积极性，实现彼此间的通力合作，注重发挥各参与主体的共同作用，且居家养老法本身调整的范围较为广泛，既调整养老服务接受者老年人和服务提供者社会组织或私人间的私法领域关系，也调整老年人、社会组织等服务参与者和作为服务监督者的政府间公法领域的法律关系，这表明居家养老法在本质上属于社会法。所以，在其中关于养老服务主体权利义务规定、国家机关养老服务监督管理规定等具体内容，应该通过明文规定形式做出有效规制，或者选择援引其他养老法律中相关法律的具体规定形式。

其次，从纵向角度看与现阶段地方居家养老立法间的关系。上位法和下位法之间要实现法制统一目标，这也是中国特色社会主义法治的基本原则。法制统一要求在整体法律秩序下实现法律性质和法治理念的内在统一，以及实现立法主体和法律渊源多元化方面的统一。[32]根据我国《立法法》第72条的规定，省级、设区的市的人民代表大会及其常委会可以根据行政区域的具体情况和实际需要制定地方性法规。根据这一规定我国各地方立法机关制定了数量繁多、层次不一且名称各异的各类型居家养老法律文件，[33]在性质上这些具体法律都属于本行政区域内居家养老工作的直接法律依据。但是由于地方立法水平不足等原因，会导致地方居家养老立法在调整居家养老工作过程中存在着立法扩张和立法重合等问题，导致部分地区在这些保障居家老人权益的立法中存在大量重复上位法条文、法律法规政策配套缓慢且缺乏系统性和可操作性等问题。[34]基于维护居家养老立法体系统一性和完整性的需求，以及有效落实我国中央层面居家养老政策文件中关于居家养老工作理念和目标价值的相关要求，需要通过出台国家层面专门性的居家养老法，来对现阶段各地方居家养老条例中立法体例、立法价值理念和工作运行机制等进行统一和整合。

四、中国新型居家养老法的基本范畴探讨

(一)新型居家养老法基本范畴浅析

居家养老法的基本范畴指反映该法研究对象本质属性的基本概念，包括该法的价值目标、调整内容、基本原则和基本制度构成等，既是表明其自身能独立存在以及其理论优势得以发挥的范畴体系，也是这一领域立法成熟的显著标志。(14)关于立法的基本范畴参见文献[35-36]。具体到居家养老法的基本范畴领域，需要从具体的事务中抽象出居家养老法的本质，把握居家养老法与其他法的界限和联系，避免出现立法重叠和内容冲突等现象。居家养老法应该围绕我国现阶段养老服务体系和工作要求，对居家养老具体运行和居家老人权益保障等进行有效调整。结合联合国第二次老龄问题世界大会于2002年通过的《马德里老龄问题国际行动计划》，(15)《马德里老龄问题国际行动计划》内容包括导言、建议(老年人和发展、促进老年人的健康和福祉、确保建立有利的支柱性环境)、执行情况和后续环境等。参见文献[37]。以及第四十五届美洲国家组织大会于2015年通过的《美洲国家保护老年人人权公约》中关于国家养老事务和老年人权益保障的论述，(16)《美洲国家保护老年人人权公约》包括序言和正文两部分，正文包括宣言、目的与原则、缔约国义务、老年人权利与自由、后续机制等。参见文献[38]。笔者建议将居家养老法调整的基本范畴界定为以下几个方面：

首先，居家养老工作运行事务。指为有效提升老年人群体的养老质量所具体进行的居家养老各项工作，包括居家养老技术手段运行、人事组织制度运行、资金支持制度以及救济程序等。其次，居家养老治理事务。居家养老治理事务是行政机关、社会组织等主体依据居家养老立法、政策文件等具体规定，通过丰富性的手段和多样化措施对居家养老多方参与主体在居家养老活动中依法进行的，以保障老人养老权益实现为目标的综合管理活动。当前重点是改变过往过度依靠行政手段的治理模式，转向政府、社会组织和市场等主体有效协作的居家养老底层治理模式。[39]再次，居家养老监督事务。指以确保政府监管政策有效落实、保证服务提供方服务项目适当且合法、确保老人享受居家养老服务质量达标以及监督居家养老基础设施公益性为目的，而由国家、社会和个人等共同参与的多种监督活动。居家养老监督工作在居家养老事务活动中占据着重要的位置，究其原委，是由于现阶段的居家养老服务中存在的立法监督供给不足、行政监督具有惰性和社会监督渠道匮乏等因素，导致居家养老目的难以有效落实的不利现象，[40]因此需要通过在居家养老法中赋予相关主体以有效的监督权力的形式来提升居家养老工作的效能。最后，居家养老协调事务。主要是指明确国家诸多行政部门在居家养老工作中的职权，建立跨等级跨部门的统筹行动联络机制，协调政府、服务对象和社区与行业协会等社会组织与市场力量在居家养老运行网络中的合作事宜。[41]

在居家养老法的主要制度构建方面，应对我国居家养老基本政策、居家养老管理与治理体制、居家养老服务质量与监督等方面做出具体规定。

(二)居家养老法需体现国家居家养老基本政策

当前阶段我国在中央层面出台了一系列关于居家养老的基本政策，为居家养老工作的推进提供了强有力的理论支撑。居家养老法和国家现阶段的居家养老政策之间本质上是一致的，两者间并不存在矛盾和冲突。制定和完善居家养老法的进程本身也是对国家基本居家养老政策落实和实现的过程，反过来，立法方面成功的经验也会推动国家在未来出台的居家养老政策能够更有效地指导居家养老事业发展，而且立法过程本身也是将国家居家养老基本政策成功上升为国家意志的有效行为。

首先，居家养老法本身与国家居家养老政策具有共通性。我国现阶段居家养老政策在本质上是国家养老方面的政策理念在居家养老事务中的具体反映，国家居家养老政策和居家养老法在内涵和追求目标上具有共同性，彼此间有效配合和相互影响。具体来说，第一，内容上具有一致性。在我国具体的政治背景下，党的政策文件以及其中确立的对于各项事业具有引领性意义的大政方针，最终都会通过一定的法律程序以立法形式上升为国家的意志。我国居家养老立法发展受到老龄化形势和居家养老政策显著的影响，例如在《中共中央、国务院关于加强老龄工作的决定》(2000)、《关于加快发展养老服务业的意见》(2006)等文件正式提出居家养老概念和居家养老服务体系相关内容后，[42]这些规定中的诸多内容也直接被纳入到后续多数地方居家养老规章的具体规定中，地方立法中的主要内容都和上述基本政策保持一致，因此，居家养老立法与国家在居家养老方面的基本政策之间在内容上具有相当大的一致性。第二，功能上具有共同性。居家养老法和国家在居家养老工作中的基本政策，两者都是国家对居家养老事务管理活动进行有效规制的重要手段，在保障居家老人权益实现、确保居家养老事务稳定运行和规范参与主体权利义务等方面共同发挥效力。国家既通过出台居家养老法对居家养老事务各方面进行强制性、规范化调整，同时也注重通过实施居家养老基本政策的形式对居家养老事务进行灵活化、有效性的调节与指引。第三，适用上的互补性。在具体的调整领域方面，居家养老基本政策涉及的范围更加广泛，也即居家养老法和居家养老政策两者间在调整范围上具有一定的差异但也存在互补。具体来说，国家居家养老基本政策调整的社会关系更加丰富，所有与居家养老相关的事项均属于其调整范畴，但居家养老法调整的社会关系范畴则较小，所以部分领域只能靠国家政策予以指引而不能通过法律的强制性手段予以硬性规制。

其次，在居家养老法中反映本国或本地区居家养老基本政策是其他国家和地区立法的惯例。一些国家和地区早期在应对快速发展的老龄化社会所带来的种种困境时，为了缓解过往完全由家庭、政府养老存在的保障不足和财政压力等问题，最先也是采用出台基本居家养老政策或者实施相关的居家养老战略的方式，继而在居家养老工作开展较为成熟后通过具体立法将这些政策纳入其中。典型的如我国台湾地区《老人福利法》在第4条、第5条和第16条中指明了台湾地区居家养老政策的制定和居家养老政策的理念等，其中对于长期照护政策的反映也是后来长期照护专项规划的有效依据。[43]澳大利亚《居家和社区照料服务法》第三章关于立法的“计划和目标”章节中，也多是对澳大利亚居家养老政策主要内容和追求目标的具体反映。[23]

综上，在居家养老法中实现对本国或本地区居家养老政策的纳入是其他国家和地区立法较为普遍的形式。这种在立法中对居家养老相关政策有效反映的做法优点是，可以将居家养老政策中的主要内容作为强制性规范予以确认，避免地方对于政策执行出现较大偏差，而且通过专门立法将居家养老政策法定化，可以有效提升地方执法的积极性。

(三)居家养老法需规范居家养老事务管理体制和治理体系

首先，居家养老法应理顺居家养老事务管理体制。(1)协调好居家养老工作部门间的具体职权。居家养老法应协调目前具体行使居家养老事务管理职能的部门间关系衔接工作，做到统筹兼顾和互相配合，理顺各部门职责和权限，避免出现权力交叉重叠或缺位的现象，增强部门执行能力和应对居家养老新问题的处置能力。(2)明确民政部门在居家养老事务中的职权范围。在居家养老法中规定综合性国家居家养老工作主管机构是保持该领域工作高效运行的有效保障。日本《介护保险法》第二章中就授权市町村专门负责居家养老事务具体事宜，“提供护理服务的单位或者设施应该是由都道府县负责人(知事)或者市町村的负责人指定的事业者”[44]，以及审查居家老人资格认定和享受护理保险的标准等。[45]我国居家养老法中应该对民政部门在居家养老的服务项目、服务质量和资金筹集等具体事务方面的职权进行专门界定，实现对居家养老工作运行的协调、规划、指导和监督，以及制定新型居家养老发展战略、统筹居家养老产业发展布局和构建智慧居家养老发展体系等。

其次，居家养老法应规范居家养老事务治理体系。所谓治理体系概指“不仅仅是行政机关,还包括公民和社会组织有主导、有协同、有参与”[46]，最终形成政府有效治理、社会自我调节和居民自治良性互动的局面。居家养老事业治理结构需在主体方面理顺各参与方的职能，在体系上明确其工作的具体内容。具体来说，居家养老法中应规范政府、社会和个人等多方主体共同参与的治理体系。我国现行多部居家养老政策中都规定了注重政府引导为主、积极培育社会力量和发挥老人有效反馈等多方主体共同参与的居家养老治理体系，但是在实际处理繁杂的居家养老事务活动中却存在着政府责任模糊和定位不准、政府与非营利机构间异化为隶属关系和社会组织的自主性较低等问题[47]。所以，居家养老法必须对居家养老参与主体职责做出进一步的阐释与细化，协调多方主体合作伙伴关系的形成与发展。

(四)居家养老法需规范居家养老服务标准和监督制度

第一，居家养老法应以专门规定形式规范居家养老服务质量标准。在《关于加快发展养老服务业的若干意见》(2013)和《关于推进养老服务发展的意见》(2019)等文件的规范调整下，我国基本确立了较为完善的居家养老服务质量标准体系。在2020年民政部继续开展的第五批中央财政支持的居家和社区服务改革试点工作中，也对于居家养老服务质量标准体系提出新的更高水平的要求。(17)参见《两部门关于开展第五批居家和社区养老服务改革试点申报工作的通知》(民办函〔2019〕126号)。但是，在我国现有的居家养老专门立法层面缺乏对于居家养老服务质量管理、标准认定等方面的具体规定，在老年人满意度、服务提供者素质水平、居家养老服务机构设施、经营成本收益和养老服务功能健全度等方面仍存在不足。[48]目前我国关于居家养老质量规范仅有少数几部文件和行业指引标准，如《老年社会工作服务指南》和《社区老年人日间照料中心服务基本要求》，而《社区居家养老服务质量评估》仍处于制定过程中，且在居家生活照料服务、精神慰藉、养老护理、健康保健管理等服务规范方面仍存在缺位。[49]所以，有必要在居家养老法中就居家养老服务质量标准做出必要的规范，实现在法律层面为居家养老服务质量标准提供切实可靠的立法依据。

第二，居家养老法需规定完善的居家养老服务监督制度。现阶段地方居家养老服务立法中对于监督职能的规定较为笼统，在主体设定上较为混乱，如市人民政府、民政部门，甚至镇、街道办事处等都享有监督管理职权，且在具体监督方式和监督内容上只是粗略表明对居家养老服务工作进行监督、检查和考核等，(18)在《苏州市居家养老服务条例》《宁波市居家养老服务条例》《河北省居家养老服务条例》等诸多地方立法中都对居家养老监督管理工作通过具体条文做出了规定。但是缺乏对具体监督措施和惩罚标准的细化，导致可操作性不强，呈现出重评估轻监督、政府监督效率较低、第三方和机构内监督不足、监督机制和评估机制也难尽如人意等现象。所以有必要在居家养老法中对监督制度做出明确规定。具体而言，其一，在居家养老法中形成专门的监督制度和评估机制，明确政府的监督职权、责任和惩戒措施，赋予独立的居家养老服务监督机构或部门以相应事权，由其依据本身在居家养老工作领域的专业知识实现专业性、系统性的归口管理。在监督程序上注重形成事前、事中和事后的全过程居家养老服务绩效评估体系，以此为依据细化多层次居家养老服务评级、服务机构激励等监督措施。其二，实现多方参与的有效监督体系，在提升政府监督效能的基础上，积极培育第三方专业性评估机构的监督能力，加大对居家养老服务机构内部管理体系的完善与整治力度，提高服务接受方(居家老人)的地位和监督话语权。

五、余 论

居家养老立法在地方已经取得了一定的效果，但是距离实现对快速发展的居家养老事务管理进行高效保障的目标仍存在一定差距。实现对我国居家养老事务工作高效管理不仅需要大力发展居家养老服务产业体系，更需要制定完善的法律作为其法治保障依据。抓紧出台一部符合我国居家养老既定政策发展目标和居家老人根本需求和长远利益的居家养老法，对于解决高龄社会快速推进引发的社会困境、促进居家养老法律体系完善、保障社会稳定运行都具有积极意义。在具体内容上要从居家养老工作亟须解决的现实问题出发，通过专门立法形式规范居家养老管理机制、治理体系，提升居家养老服务质量标准和监督能力。从现有的立法经验和立法技术来看，国家多项政策和地方诸多立法都为国家层面的居家养老立法提供了有益经验，而且域外国家和我国台湾地区在居家养老方面成熟的立法模式，也为我国居家养老法的出台提供了可行的借鉴经验。