我国刑法保护隐私权的进路——与意大利刑法比较

亓伟华，聂嫄芳

（1.太原科技大学法学院，山西太原030024; 2.山西大同大学法学院，山西大同037009）

由刑法来保护隐私权是一个引起学界广泛关注的问题。随着科学技术的进步，新型侵犯隐私权的行为模式也在不断涌现，例如偷拍、窃听、人肉等，刑法在隐私权保护方面价值凸现，如何保护隐私权不被侵犯成为世界各国刑法关注的焦点。就中国而言，保护隐私权的立法司法路径须符合自身社会状况，但同时也应转变思路，拓宽视野，在域外刑法保护隐私权的方式方法、定罪量刑中取其精华，借鉴学习。作为现代刑法学说的发源地，“刑法之乡”意大利总体上经历了启蒙、规范、实证、折中四个发展阶段，其刑法典是一部优秀的刑法典，能够充分反应大陆法系国家刑法理论与立法经验，体现其基本价值理念，在结构严谨的同时又有较强的针对性和实效性。学习研究意大利刑法保护隐私权的成功之处，对发现我国刑法保护隐私权之不足与完善有着十分重要的意义。

一、意大利刑法隐私权保护的演进

隐私被视为一种任何人的生活都有不受他人干涉的权利，上升到权利概念时，最早诞生于《隐私权》一文中，作者沃伦和布兰代斯首倡隐私权应受到法律的保护与他人的尊重。[1]随后，侵犯隐私权成为法定侵权的一种。在侵权行为中，隐私权是一种不受这样一些行为给予的精神上的伤害的权利；这些行为的目的是要通过将被害人的私生活向公众曝光或通过侮慢和骚扰他人的宁静使他处于极度紧张的状态。[2]

普通法系中由于独特的立法、司法模式，并未将隐私权规定在刑法当中，进而采用了单行立法的分散保护模式。在大陆法系对隐私权的保护中，1959 年《德国宪法》开始将公民个人的隐私权视为一般权利，随后在民法典中隐私权被作为绝对权利对待。值得注意的是，德国刑法近些年专门增设了以拍照方式侵害私人生活领域的罪名，①该罪即可被视为对“不可商业化的”隐私进行的专门立法修补。在大陆法系另一重要国家法国，对隐私权的保护是多个部门法来共通编织保护网，从而形成三维立体的保护模式。

现行意大利刑法典一般指1930年10月19日经墨索里尼签署公布的刑法典，虽然该法典是二战法西斯统治年代的产物，但其有关保护隐私权的侵犯住宅条款和侵犯秘密条款一直延续至今，体现在保护侵犯住宅的犯罪[3]和侵犯秘密的犯罪②两部分。意大利刑法对隐私权的保护经历了四次较大的修订，上世纪七十年代，意大利社会矛盾恶化，国内非法组织制造了大量爆炸、暗杀、绑架等恶性案件，在这些案件中，公民隐私在一定程度上被连带伤害。1974年增加非法干涉私人生活等罪名。③1981年意大利刑法典的修订主要体现在对隐私权的保护中增加了罚金刑的使用，其中侵犯、窃取或者隐匿信件、泄露通信内容、泄露职业秘密等部分的罚金刑便出自于这次修法中。1993年刑法修订，打击高科技犯罪成为立法重心，在刑法分则中又增加了一系列侵犯个人隐私的条款，比如对信件进行了立法解释，信件成了最广义解释下的任何形式的远距离联系函件。1996 年意大利刑法典增加了一章有关保护隐私权的违警罪，对有关性犯罪的法条中的涉及侵犯隐私权的行为做了单独规定。在2008 年和2009 年意大利刑法保护隐私权的条款也有修改，但只是对原有条文在刑罚和款名进行了微调。2017年，意大利刑法典在617条增设了第七款传播欺诈性的拍摄和录制内容，该条内容最大程度地弥补了原先刑法保护隐私权的漏洞。

二、意大利刑法对隐私权的保护

意大利刑法保护隐私权采用专章规定的方式，分别在第二编“重罪分则”的第十二章“侵犯人身罪”下设置了第四目“侵犯住宅的犯罪”、第五目“侵犯秘密的犯罪”和在末编“有关保护隐私权的违警罪”。具体分为以下五个方面：

（一）住宅 意大利刑法中的住宅指居民生活的一般住处、其他私人场所和其从属部分，以住宅作为刑法中隐私权保护对象的法条共有两条：第614 条“侵入住宅”和第615 条“公务员侵入住宅”。不但对侵入住宅的意愿、场所、方式做了详细的规定，而且将“滞留”行为也纳入刑法规制的范围，这种规定使保护隐私更泛化、扩大化。侵犯住宅罪只能通过亲告的救济方式，但若在侵害住宅行为中含有暴力成分或暴力威胁，公诉救济便得以使用。此罪除规定一般犯罪主体外，还划定了为公务员身份的犯罪。

（二）私生活 隐私强调私人生存领域的不可干涉性和不可窥视性。私生活便突出了其内容的非社会性与私密性，与个人的人格尊严紧密结合。④意大利刑法在第615-2条中，专门规定了有关非法干涉私人生活的犯罪，[3]本条款于1974 年修订增加，弥补了当时的法律漏洞，开启了对隐私权提前化的刑事保护的先河。此后，意大利刑法在2017年增补的第617-7条传播欺诈性的拍摄和录制内容条款，又对私生活做了更为周密的保护，“任何人以损害他人的声誉或形象为目的的，以欺诈手段传播制作的私人会议或录音的音频或视频片段，即使是伪造出来的谈话，都将会被处以四年以下有期徒刑。因在行政或司法判例中使用视频或录音或为行使辩护权或公平审判权而直接传播视频或录音而产生的影响，将不予以处罚”。在当下这个隐私被窃听窃录泛滥的时代，该条文发挥着至关重要的作用。

（三）网络系统、程序、密码等 进入网络时代后，不同于“住宅”、“私生活”这些传统意义上的隐私存储单位，以数据为表现形式的通讯系统、系统密码、系统程序成为了新式隐私“住宅”。为此，1993 年意大利刑法第615 条-3、第615 条-4 和第615条-5被修补新增，从此通信系统、系统密码、系统程序也成为刑法中有关隐私权的保护对象。因为进入信息系统，往往是获取隐私的准备行为，意大利刑法将犯罪预备行为正犯化，大幅前移了对隐私权的保护时间。

（四）通讯秘密 意大利以通讯秘密作为刑法中规制对象有：第616 条侵犯、窃取或者隐匿信件罪、第617条非法获知、中断或者阻碍电报或电话联系罪和第619条邮政、电报或电话工作人员侵犯、窃取和隐匿信件罪，其中第617 条有七个独立条款。在获取隐私过程中，第616 条和第617 条对各种侵权的具体方式做了详细的规定。侵犯相关信件、安装相关器材、篡改或拦截相关内容都进行单独细致的列举式规定。

（五）泄露隐私 意大利以隐私被泄露作为刑法中隐私权规制对象的法条共有七条：第617 条-7传播欺诈性的拍摄和录制内容、第618 条泄露通信内容罪、第620条邮政、电报或电话工作人员泄露信件内容罪、第621条泄露秘密文件内容罪、第622条泄露职业秘密罪、第623 条泄露科研或工作秘密罪，第734 条-2 泄露性暴力被害人的身份和画像罪。⑤

综上，意大利刑法通过划分预备阶段、获取阶段、泄露阶段对隐私权做了三阶段的保护。侵犯秘密部分属于获取阶段，主要规制的是“窃取”、“安装”、“删除”等具体侵犯隐私权的行为。泄露阶段的定罪量刑整体上表现为事后处罚的性质，用分类列举的方式逐一进行了规定。

三、意大利刑法对我国刑法隐私权保护的启示

我国刑法对隐私权的保护的现状呈分散式特点。其中，非法搜查罪和非法侵入住宅罪是我国刑法保护公民隐私权的核心条款；侵犯通信自由罪、私自开拆隐匿毁弃邮件、电报罪可以被看作侵犯公民隐私权的具体表现形式；侮辱罪、诽谤罪和妨害社会管理秩序罪章节下的两条罪名⑥则是对隐私权的间接保护。这种分散式的保护方式使得保护内容存在于个人法益与公法益的关联地带，⑦形成了类似于英国那样的寄生保护和间接保护，使得在我国刑法中保护隐私权显的泛而不严、缺位难免。

在梳理了意大利刑法对隐私权的保护后，探讨我国刑法保护隐私权的进路是必经之路。就我国而言，符合自身社会状况是刑法保护隐私权的基本前提，与时俱进，不断完善立法、司法对隐私权的保护是实践方向。相较意大利刑法对隐私权的保护，对我国刑法保护隐私权的启示有以下几方面：

（一）体系化构建 意大利刑法对隐私权进行了集中式保护，我国刑法则对隐私权呈分散式保护。在分散式保护模式下，第245 条、第252 条、第253 条属于对隐私权的直接保护，其余条款则是一种“可能性上”的保护。这种保护是一种间接保护或“寄生式”的保护，这种隔靴搔痒的保护方式很难保证隐私权不被侵害。美国学者彼得·P·斯威尔在其《偷窥》一文中，将侵犯隐私权分为了三个部分：窥视、获取和流言蜚语。[4]这与意大利刑法对隐私权的预备阶段、获取阶段、泄露阶段的规范相吻合。意大利刑法将这三个阶段镶嵌在侵犯住宅的犯罪部分和侵犯秘密的犯罪部分，将隐私权分“进入”、“获取”、“散播”加以保护。我国刑法也可用侵犯住宅和侵犯秘密的分类方式进行体系化构建，在侵犯住宅罪部分以“进入”为定罪特色，可将侵犯住宅、侵犯私生活的刑法条文和进入类、持有类的刑法条文规整其中。侵犯秘密罪的部分以“获取”、“散播”隐私秘密为定罪基调，将侵犯类、获取类、安装类、截获类、篡改类、泄露类罪名规整其中。将我国刑法保护隐私权构建成“三保险”的保护结构，从“进入”到“获取”到“散播”实行递进式、体系化保护。此外，体系化构建还需要填充对隐私权的直接保护，比如可以将非法使用窃听、窃照专用器材罪设置在保护隐私权的章节下，将其保护法益由社会管理秩序直接规定到公民个人隐私的环节中。

（二）扩大犯罪主体规制范围 意大利刑法除了对侵犯隐私权的客观侵权环节进行刑法保护，对犯罪主体也是做了特殊规定，尤其是对于可以轻易获取公民隐私权或有侵犯公民隐私权高度可能性的职业。在侵犯住宅的犯罪中明确规定公务员侵入住宅、非法干涉私人生活将被加重处罚，而我国在犯罪主体方面，刑法同样设置了一般主体和特殊主体两种，但相较意大利刑法还有很多不足。比如：在非法搜查罪中，特殊主体的范围仅仅是司法工作人员，但“搜查类”侵犯隐私权的主体并不仅仅是司法工作人员，比如工商局和环保局进行行政检查时往往伴随着一些不在其职权范围内的搜查，这种行为与司法工作人员进行的非法搜查并无太多不同，公民的隐私权受到同等程度的侵犯，但却得不到刑法的保护。所以在刑法保护隐私权的犯罪主体设置上，特殊主体应该被合理扩大至公务员范畴，限制公权保护私权。比如我国刑法第245条非法搜查罪、非法侵入住宅罪。

（三）完善罪名设置与救济方式 当下，酒店偷拍、房东偷拍的新闻屡见报端，侵犯私生活的情况日益严重，大有趋于泛滥失控之势。但我国刑法在对私生活的保护上并未设置相关罪名，没有对窃听窃录他人私生活进行规制，甚至侵犯性隐私这种严重侵犯公民隐私权的行为都未入罪。意大利刑法中有对侵犯“私生活”行为的立法规定（第615-2条非法干涉私人生活和第617-7条传播欺诈性的拍摄和录制内容），可为我国今后的立法所借鉴。如可以规定：“以非法干涉他人私生活为目的，使用具有拍摄功能的设备，侵犯他人隐私的行为认定为侵犯私生活罪。通过任何手段泄露隐私内容的，适用加重刑罚。”除立法外，我们还需完善刑法保护隐私权的救济方式。意大利刑法采用公诉与自诉并行的方式，个人法益一般通过自诉来实现，不特定多数人或集体法益通过公诉来保障。我国刑法对隐私权的救济方式整体上比较单一，这阻碍了刑法对公民隐私权的保护。比如非法侵入住宅罪中，救济方式只有公诉这一种救济方式，但实践中此罪对自诉的需求十分之高。法谚有云：“你的权利止于我的鼻尖”。当行为人侵入被害人住宅，被害人却无法自我诉讼，而需要借助公诉机关之诉权时，这种保护方式无疑既增加被害人的诉讼成本，又增加公诉机关的工作量。由此可见，单一的诉讼方式的确不妥。因此，关于非法侵入住宅罪我国刑法可效仿意大利刑法，将此条文设置为以亲告为基本诉讼方式，当出现暴力等严重侵害行为时再赋予公诉路径。

综上，通过对意大利刑法典隐私权的研究可知，我国刑法对隐私权的保护应该首先进行体系化构建，其次将特殊主体扩张至公务员层面，最后针对偷拍、偷窥类的犯罪行为进行立法补修，同时扩大亲告罪的范围。由此，才能形成我国刑法对隐私权的周到保护。

注释：

①第201条a，以拍照方式侵害私人生活领域（一）实施下列行为之一的，处2年以下自由刑或罚金刑：（1）对身处住宅或为防止窥视而做特别防护的空间之人，未经许可拍摄照片或者复制照片，从而侵害被拍摄之人的私人生活领域；（2）对展示他人无助的照片，未经许可制作或复制，从而侵害被拍摄之人的私人生活领域；（3）对因第1项或第2项规定之行为制作的照片，加以使用或使第三人获得，或（4）经许可而制作的第1项或第2项所述种类的照片，未经许可使第三人获得，从而侵害被拍摄之人的私人生活领域。（二）未经许可使得第三人获取可能严重侵害被拍摄之人声誉的照片的，处与前款相同的刑罚。（三）以不满18岁之人的裸体为内容的照片，实施下列行为之一的，处2年以下自由刑或罚金刑：（1）制作或提供，意图使第三人有偿地获取，或（2）为自己或第三人有偿地获取。（四）实施上述行为是为了正当利益，尤其是为了艺术或科学、研究或学术、对事件过程进行报道、历史或相似目的，不适用第1款第2项、相关的第1款第3项和第4项、第2款和第3款的规定。（五）犯罪人或其共犯使用的照片存储器以及照相机或其他技术工具，可予以没收可适用第74条a的规定。

②该部分的具体规定包括：第614条侵入住宅、第615条公务员侵入住宅。

③该部分的具体规定包括：第616条侵犯、窃取或者隐匿信件、第617条非法获知、中断或者阻碍电报或电话联系、第618条泄露通信内容、第619 条邮政、电报或电话工作人员侵犯、窃取和隐匿信件、第620 条邮政、电报或电话工作人员泄露信件内容、第621条泄露秘密文件内容、第622条泄露职业秘密、第623条泄露科研或工作秘密。

④本次修改分别是非法干涉私人生活、安装足以截获或者阻碍电报或电话联系的器材和伪造、变造或者删除电报或电话联系的内容三款。

⑤本条规定：使用录影或录音工具非法获取在他人住宅其他私人居住场所或者其从属部分进行的私人生活有关的消息或图像的，处以6个月至4年有期徒刑。除行为构成更严重的犯罪外，通过任何报道手段向公众泄露或者传播采用本条第1款列举的方式获取的消息或者图像的，处以同样的刑罚。

⑥第734条规定在第三编违警罪分则的第二章有关保护隐私权的违警罪中。本条规定在发生性暴力、与未成年人实施性行为、腐蚀未成年人、团伙性暴力的情况下，未经被害人同意，泄露包括通过大众宣传工具泄露被害人身份或者画像的，处以3个月至6个月拘役。

⑦第283条非法生产、销售专用间谍器材、窃听窃照专用器材罪、第284条非法使用窃听窃照专用器材罪。