民法典下竞争性国有企业改革法律适用之困境

一、引言

习近平总书记指出：“凡属重大改革都要于法有据。在整个改革过程中，都要高度重视运用法治思维和法治方式，加强对相关立法工作的协调。”①纵观我国国有企业改革40年的历程可以发现，企业层面的改革开放主要沿着三条主线进行：不断扩大国有企业经营自主权、重新界定国有企业和国家的关系、鼓励和允许非国有经济发展。[1]党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央，提出“市场决定资源配置”新论断和全面依法治国新战略，实现“更好发挥政府作用”。保障政府与市场这两个配置资源系统各尽所能，是当代法治的重要使命。[2]全面推进深化改革、确立市场在资源配置中的决定性作用，需要法治予以保驾护航，改革与法治二者可谓“双轮驱动、两翼齐飞”；而在法治保障改革这一翼中，其中关键在于立场鲜明坚持市场化改革方向，以与时俱进的法律制度保障推动国有企业改革，将国有企业纳入公平竞争秩序之下和竞争法治范畴之内，进而在动态发展中合理调整政府与市场之间的关系。真正让市场在资源配置中起决定性作用，是我国竞争性国有企业改革继续推进的正确方向和坚守的底线。但是，我国国有企业改革的推进并非一帆风顺，主要原因有二：一是改革有时会陷入理论迷局，导致改革方向不明，法律适用的逻辑不清；二是相关的法律制度不完善，许多改革措施因缺乏制度的保障而束之高阁。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的颁布实施一定程度上舒缓了法律适用的困境，但没能从根本上解决问题。本文将全面梳理和深入分析我国竞争性国有企业所面临的法律适用困境，从而为解决竞争性国有企业改革难题奠定基础。

二、竞争性国有企业改革的理论迷思

（一）竞争性国有企业的概念界定不清

美国著名法哲学家博登海默在其著作中曾经这样表述：“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。”②从政策解读的角度来看，竞争性国企是相对公益性国企的概念，这并无异议。③但是，竞争性国企的定义和边界，学界一直存在争议。竞争性国企是纯粹竞争性企业，无须承担国家公共政策和战略保障功能；或是等同于商业类国企，与公益类国企相对；还是商业类国企下，开启的竞争性商业类和非竞争性商业类国企的进一步精准划分；抑或者是与公益性、垄断性相对应的第三类国有企业，学界观点并不一致。不过，显而易见的是，一成不变地划分国有企业公益性和竞争性、“非黑即白”式的排除法划分并不科学。本文认为，对于竞争性国有企业，作为我国经济转轨和市场发展的阶段性产物，运用动态视角，基于我国实际情况和市场化发展方向，可以做如下定义：竞争性国有企业是指在一定的历史时期内，存在于市场竞争性领域并以平等竞争者身份与其他所有制企业开展竞争，以营利性为主兼顾公益性的国有企业。

（二）市场与政府关系的争论并未完全落定

政府与市场的关系始终是我国经济体制改革的核心问题，即在资源配置中，究竟是市场还是政府起决定性作用。在国内，有人认为社会主义市场经济也是市场经济，政府干预应该越少越好。有人则认为社会主义市场经济同西方国家市场经济的区别就在于政府要更有力地发挥作用。[3]而这也成为美国近年来指责我国违反国际经贸规则并挑起对华经贸摩擦的重要理由。从历史发展的角度看，市场经济以及政府和市场关系并无固定不变的模式。[4]由于对政府和市场关系的认识和处理方式不同，形成了几种有代表性的市场经济模式，如美英的自由市场经济模式、德国的社会市场经济模式、日本的法人市场经济模式等。

对国有企业与政府的关系认识的分歧，造成了对国有企业身份及其行为性质认识的分歧。[5]“使市场在资源配置中起决定性作用”的论断提出，标志着中国的经济体制改革已经进入到新的阶段。产权制度改革要安排混合所有制经济的产权结构，这与竞争性国有企业改革的有序开展直接有关。早在20世纪就有学者提出，“股份制企业将成为我国企业的主要组织形式。它适应社会主义市场经济的要求，是市场经济的基础”④。但是，在混合所有制是否允许私人资本绝对或相对控股？混合产权安排是否动摇了公有制经济的主体地位？是否会引发国进民退？对这些问题的模糊认识直接导致国有企业改革的进退两难。当前，改革进入攻坚期和深水区，不能简单将公有制的主体地位直接等同于社会主义制度属性⑤，而是需要尽量打破“公”与“私”对立的僵化思维定式，确立真正能够保证市场在资源配置中起决定性作用、促进建设现代化经济体系的产权模式。

（三）竞争性国有企业在市场经济中进与退的争论激烈对立

社会主义与市场经济的结合是世界性难题，其前提是要保证公有制在市场经济中得到贯彻。市场化改革能够降低企业对政府“输血”的依赖程度，减少僵尸企业产生的可能。一直以来，对竞争性国有企业是否退出竞争性领域进行探讨，是我国经济转型时期要重点解决的理论问题之一。强调竞争性国有企业不应退出的观点显然不符合“市场决定论”，与十九届五中全会关于“推进国有经济布局优化和结构调整”和“坚持有所为有所不为，聚焦战略安全、产业引领、国计民生、公共服务等功能”的精神相违背；主张竞争性国有企业应该全部退出竞争性行业的观点从根本上讲符合“市场决定论”，但可行性值得商榷。

在十九大报告指导下，国有企业要做承担新历史使命的先锋队。但是，国有企业与民营企业之间的关系不是相互隔离、相互排斥的关系，而是相互促进、相互融合、相互渗透、相互补充的协调发展关系。国有企业在竞争性领域具有开发新技术、研发新产品、培育新市场和增强国际竞争力的“顶天”作用，和补充市场公共产品缺口、兜底保民生的“立地”功能。因而，在我国国有资本的企业布局上，应该继续按照有进有退、有所为有所不为和抓大放小的原则，加快清理和推动低效无效国有资本退出，而国有企业是否退出竞争性领域不能片面、绝对地下结论。[6]全面保留观夸大竞争性国有企业的功能、使命等方面的作用，而忽视国有企业对市场竞争机制作用发挥产生的障碍，全面保留观与竞争中立原则和市场化改革方向相悖，会导致国有企业改革停滞甚至倒退。全面退出论则在理论和实践上否决竞争性国有企业在市场经济中的动态性，忽视分类改革有序推行的分步骤阶段性规律，操之过急，事与愿违。国有企业在竞争领域应处于动态性的“有进有出”模式，在需要弥补市场机制的缺陷时进入，在需要发挥市场自由竞争机制的作用时退出，坚持通过公平竞争以实现有进有出和有序退出。

（四）对竞争中立原则的认识有待深化

竞争政策基础地位的确立是国有企业改革顺利开展的基石。当前我国部分行业经济活动仍然为政府干预所控制，市场机制不能充分发挥作用，导致行业内竞争不足。从历史角度来看，我国经济正处于转轨时期和产业结构调整升级阶段，计划经济的惯性和体制弊端仍然在多个行业不同程度地存在，其最为主要的特征便是政府对经济的不公平管制和不当干预。

近年来，在国家重要文件、重要领导讲话中，都出现了“竞争中性（立）”这一概念。在新时代全面深化国有企业改革，保证竞争性国有企业改革有序开展的重点工作，就在于排除、限制政府对市场的不公平和不当干预，通过全面实施公平竞争审查，推动政府秉持竞争中立原则，进而倒逼国有企业深化改革。这对整个社会发展而言，顺应市场经济发展的基本规律，符合社会公众的利益需求，其相比于通过政府权力主导进行政治体制改革更容易得到内化、认同和接受。从长期取得的效果来看，它更具有稳定性和可持续性。但是，对于何为竞争中立，学界的认识仍不清楚。有学者提出，“无论赋予‘竞争中立’何种含义，对中国而言都不是真命题，因为中国实践中并不存在相关问题。”⑥但是，实践中不难发现，在国有企业深化改革进程中，竞争中立（性）原则的贯彻落实要求政府坚持“所有制中立”，就是在市场竞争领域，各种所有制企业之间不仅要平等竞争，而且政府要一视同仁，不因所有制差别而进行歧视，也不应对不同所有制规定不同的限制措施。[7]竞争中立能够为公平、公正的市场培育创造环境。

综上所述，如何在符合市场决定资源配置的基本要求下，实现竞争性国有企业改革的破局推进，理论上的争议还远未消停。另外，竞争性国有企业继续深化改革也无经验可资借鉴，一些与国有企业休戚相关的法律制度，适用问题更是悬而未决。2020年5月28日通过的《民法典》关于法人一般规定和“营利法人”的专门规定⑦，赋予国有企业的法人地位，一定程度上舒缓了竞争性国有企业改革法律适用问题。但《民法典》回避了公益类国有企业和竞争性国有企业的法律分类与法律属性区隔，民法典规定的非营利法人显然不包括公益类国有企业⑧，可是采用排除法把它归类为营利法人显得更不合适。民法典的这个“留白”，一定程度上为国有企业改革埋下了不确定性风险。

更为紧迫的问题是，《中华人民共和国全民所有制工业企业法》（以下简称《全民所有制工业企业法》）、《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《中华人民共和国企业国有资产法》（以下简称《企业国有资产法》）和《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）这些与国有企业经营与改革密切相关的法律，没能与时俱进及时废改，制度供给严重滞后于现实需要。这些因素叠加起来，直接导致了竞争性国有企业适用这些重要法律时陷入困境，反过来严重影响了改革的进程。

三、《全民所有制工业企业法》的适用困境

《全民所有制工业企业法》从1988年8月1日正式实施，至今已经历时32年。尽管期间修正了部分条款，但实施状况仍不理想。根据中国裁判文书网，该法在全国范围内应用于司法判决的次数仅为112次，其中第二条关于全民所有制工业企业性质的规定就占到了53次，很多其他法条没有被应用于司法实践。竞争性国有企业属于全民所有制企业，当然应该适用该部法律。但是由于本法存在的诸多问题，竞争性国有企业在现实中很难适用该法。

（一）立法指导思想的局限性

1.范围狭隘的调整对象。《全民所有制工业企业法》立法之时，我国对企业改革的各项措施，都是针对不同所有制企业制定的，对企业的管理体制和方式，也是针对不同所有制区别对待的。但现如今，在以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的新兴所有制格局之下，计划经济的身份立法模式极大地限制了该法的调整对象，已经不合时宜。此外，在配合国有企业改制的过程中，我国1993年颁布了《公司法》，在制度构建上规定了大量与国有企业改制相关的条款，是一部比《全民所有制工业企业法》重要得多的法律。改制后的全民所有制企业转而适用《公司法》，《全民所有制工业企业法》的调整对象越来越窄。

2.计划经济的思想残余。由于我国曾经实行高度集中的计划经济体制，政府拥有庞大的资源动员和配置能力，特别表现在其所拥有的广泛政策权力资源上，这种长久的体制导致国有企业虽然一直在改制，但有些政府及其主管部门仍然残留着政企不分的领导体制观念。[8]该法第三十五条曾规定“企业必须完成指令性计划”，2009年修正之后仍遗留有计划经济体制的色彩，例如该法第二十二条规定：“在国家计划指导下，企业有权自行安排生产社会需要的产品或者为社会提供服务。”政企不分的残留思想极易导致国有企业受到外部行政力量的干预。

（二）具体制度规范的落后性

1.流于形式的法人制度。该法虽建构了企业法人制度，却未有其实，赋予的企业经营权难以落到实处。一方面，依其规定，企业没有自己独立的财产，国有企业仅有企业法人之名而对其经营管理的财产不享有实质上的受益权，且在处分权上也面临着严格的限制。另一方面，企业“以国家授予其经营管理的财产承担民事责任”。实践中政府对于长期亏损而偿还债务困难的国有企业不得不直接采取措施，譬如决定由经营状况好的同类企业将其兼并或者承包。实际上，这意味着，相当多的国有企业没有民事责任能力，或者说国家实际上还对企业债务负有某种责任。[9]这两方面表明，依照《全民所有制工业企业法》，国有企业实属有其名无其实，并不具有真正的企业法人实质。企业经营自主权作为《全民所有制工业企业法》的核心与灵魂无法得以充分舒展，该法制定初衷自然难以实现。

2.没有牙齿的监督机制。该法第四十五条规定：“厂长是企业的法定代表人。”全民所有制工业企业实行厂长（经理）负责制，该法虽然规定了党和职工对一把手的监督权，但却没有规定具体的制度保障，导致监督机制流于形式。如果不顺应时代发展实行公司制建立董事会、监事会以相互平衡制约，企业就很难形成一个科学合理的内部决策机制。此外，合理监督机制的缺失极易诱发国有企业内部腐败的问题，职工参与企业管理很难落实，内部人控制现象严重。

3.难以适用的法律规范。首先，该法第三章列举了将近20多个全民所有制工业企业的权利义务，这虽然划清了全民所有制企业与行政机关附属物的界限，但如今看来这些宣誓性的条款并无必要，因为按照民法的一般原理，法人作为独立的民事主体，其权利义务已经规定在《中华人民共和国民法总则》之中。《全民所有制工业企业法》应该把更多的篇幅放在企业组织结构与内部治理等方面。

其次，该法很多规定仅仅表现为对其他规范的适用给予一种提示，而并未实际成为法律规范性的准则，例如，第三章规定的企业的12项权利和第四章规定的厂长的6项职权中，出现“国务院另有规定的除外”之类的限定性规定多达14处。该法虽然在条文上较为全面地规范了企业行为的各个方面，但企业行为依然无确定的法律依据可供遵循，这无不使得该法自身的价值淡化。

总之，《全民所有制工业企业法》作为一部依然现行有效的法律，难以适应国有企业改革，在规范国有企业发展上，面临着非常严峻的时代挑战。

四、《企业国有资产法》的适用困境

2008年《企业国有资产法》的出台，对国有企业改革有非常重要的积极作用。该法将企业国有资产界定为“对企业各种形式的出资所形成的权益”，表明了出资人权益的理性回归，从“财产”到“权益”，从 “管资产”到 “管资本”，是一种重大的理念突破。但是，对国有企业改革而言，该法依然具有明显的局限性，难以适应国有企业发展的本质需求。

（一）国家出资企业经营状况的评价和考核不符合我国国情

根据该法的相关规定，国有企业在经营中以市场化为导向，追求企业经济效益的最大化。但是，这些规定不仅免除了国家出资企业承担社会公共责任义务，而且在竞争性领域，造成了国有资产片面追求企业经济效益的最大化、国有企业在市场竞争中破坏公平竞争规则、影响市场竞争机制有效运行等恶劣后果。

国家出资企业，是应以经济利益最大化为原则，还是应在追求经济效益的同时，也要承担一定的社会公共责任？这也是《企业国有资产法》立法过程争议的焦点问题之一。该法体现了“国有企业不应承担社会公共责任，而是应当追求经济效益的最大化”的观点和主张。这种对国家出资企业经营不分类考核和评价的“一刀切”的做法，不仅不符合国际国有企业发展的目标惯例，也不符合我国《关于深化国有企业改革的指导意见》中规定国有企业按其界定功能、划分类别，实行分类改革、分类发展、分类监管、分类定责、分类考核，推动国有企业同市场经济深入融合，促进国有企业经济效益和社会效益有机统一的国情。因此，根据行业特殊性和国家出资目标等具体情况，应对国家出资企业进行分类管理，对不同类型的国有企业采取不同的经营策略，不同类型的国有企业应采取不同的考核和评价标准。[10]竞争性国有企业应该发挥在高精尖领域攻克技术难关、开发新产品新服务、培育新市场、提高国际竞争力的“顶天”功能，以及托住民营资本不愿意进入的领域的“立地”功能，此外应该在国有资产保值增值的基础上有序退出。

（二）企业国有资产监管体系不完善

合理的国有资产的监管体系不仅是对全民所有制的切实履行，也是发展我国经济的重要基础，该法原则性地建构了企业国有资产的综合监督体制。监管体系的设立是我国对国有资产具体制度、制度实施等各个方面的综合管理。

1.监管范围的遗漏。从规制的范围上看，企业化的国有资产既包括国内部分也包括境外部分，在当前世界经济快速发展的过程中，这部分资产将会进一步地扩大，这种趋势也为我国的经济发展带来巨大的考验。位于境外的资产运营作为对外经济交流的重要组成部分承担着对内引进外资，对外展示中国经济面貌的重要使命。⑨但是就是这样重要的资产成分，该法竟然未做任何规定，导致对境外国有资产的监管完全处于空白状态。

2.社会监督亟待完善。该法明确了社会公众有权监督国有资产，但由于其规定原则性很强，缺乏实际可操作性，无法使普通社会公众能够参与对国有资产的监督和管理，社会公众应有的监督作用的发挥得不到全面实施。同时，该法的规定存在不明内容，如由政府的哪个部门负责向社会公布国有资产的状况；政府部门应当予以公布的信息范围有哪些；广大社会公众怎么求证政府部门公布的信息的真实性，通过什么途径去行使这项监督权，等等。这种缺陷将社会公众的监督权只停留在自发的个案检举和控告上，无法形成系统化、制度化的监督内容。

3.缺乏专门的行政监管机构，常态化监管缺失。权力约束缺失会导致国有资产流失问题频发。在该法下，国资委定位出现了从“具有监管职能的出资人”到“干净出资人”的转向。在现代企业制度的框架中，“产权明晰”要求出资人必须存在。但是，不管是从精力上，还是从专业能力上，国资委实质上很难胜任出资人的全部角色。[11]为了与国有资产运营的动态化相适应，专门行政监管机构的常态化运作成为必然。这也是国际通行的做法。例如瑞典的国有企业局、英国的国家企业局、意大利的国库部、巴西的国有企业控制署、法国的国家参股局、俄罗斯的国有资产管理部等，都属于专门行使企业国有资产监管职能的机构。

五、《公司法》的适用困境

（一）以《公司法》规制竞争性国有企业偏离公益性目标

我国历史上曾以《全民所有制工业企业法》和《中华人民共和国民法通则》作为规范国有企业的法律依据。但是随着时代的发展和国有企业改革的推进，《全民所有制工业企业法》已经远远落后于时代发展，《公司法》的修改与国有企业改革相衔接，旨在将通过改制的国有企业纳入商事法律制度的调整范围。国家随后出台《企业国有资产法》，由此形成“公司法和国有资产法”的调整模式，被称之为“企业法和财产法”调整模式。但是，这一模式本质上仍是以国有企业的商事目标为主导，追求营利和财产保值增值，从而导致了国有企业的公共目标和商事目标混淆不清，忽视国有企业公共目标的实现，进而出现“国有企业改革以私有化为出路”的错误认识。

反观各国规制国有企业的法律，普通商事公司法往往作为一般法，特别公司法则专门用来规定国有企业的设立、治理和监管。美国1945年的《政府公司控制法》、澳大利亚的《联邦机关与公司监管法》和《政府所属公司法》、新西兰的《国有企业法》、俄罗斯的《国家与自治地方单一制企业法》和《非商业组织法》、加拿大1985年《财务管理法》专设的“皇家公司”一章都是专门的公法性质的国有企业规制法。而我国《公司法》则未能遵循这一普遍规律，本质特征是私法属性。以普通商事性质的《公司法》来规制国有企业，将会导致国有企业公共性目标被商业性目标掩盖和干扰，促使国有企业不断向商业经营性倾斜，淡化和偏离了其公益和公共属性；竞争性国有企业未能被涵盖之意可见一斑。[12]

除此之外，各国一般会限定国有企业涉及的行业。例如，美国规定其国有企业只能从事能源和自然资源、环境保护、港口、公用设施、交通等公共领域的经营。⑩而且，其规定国有企业不以营利为目的，治理架构中存在来自政府部门的“公共董事”，国有企业的财务位于公共权力的严格监管之下。这充分表明国有企业的主要特征是公益性，以服务国民经济目标和国计民生作为其出发点和落脚点，并且是国家调节“市场失灵”的有效手段。国有企业的本质应定义为公益性、社会性。因此，以《公司法》规制竞争性国有企业偏离了国有企业的公益性目标。

（二）竞争性国有企业组织架构异于普通公司

我国国有企业组织架构的变化留有时代发展的烙印。解放初期，当时的国有企业实行厂长负责制。1956年国有企业改革实行厂长负责制与党委领导制并存，即决策权由党委行使，指挥权由厂长行使，监督权由职工代表大会行使。随着厂长负责制的弊端不断显露，建立现代企业制度成为国有企业的改革目标。1993年《公司法》很大程度上是为国有企业组织架构改革保驾护航的，但当时的改制只体现在企业工商注册形式上的变化，反而造成国有企业“内部人控制”现象严重。为了加快国有企业的现代化改革进程，1998年设立的稽查特派员制度在国务院颁布《国有企业监事会暂行条例》后逐步转化为国有企业的外派监事制度。为了配套改革目的和直击根本问题，2003年国家设立国资委解决出资人代表问题，2006年《公司法》则再次修改增设了对国有独资公司治理结构的规定，与之同步展开的是国资委在国有企业中建立董事会的改革。[13]

竞争性国有企业具有公司组织架构的共性，但是两者之间仍存在很大的区别，主要体现在三个方面。首先，出资人存在区别。一般公司出资人没有什么特殊限制；而竞争性国有企业的出资人是国家，当前由国资委作为出资代表人，本应体现的是国家和社会利益。其次，董事会制度存在区别。一般公司的董事会属于公司治理结构三权分立中的制衡机制之一；而竞争性国有企业董事会的建立带有我国政治体制的特色。长期以来，国有企业的领导干部不仅受到“党管干部”原则的制约，还受到中共纪律检查系统和国家监察系统的约束。董事会制度的建立不仅体现国家资本意志，还体现了党组织的政治核心作用，并具有特色外部董事制度的特点。[14]最后，监事会存在差别。一般公司设置的都是内部监事会制度，而竞争性国有企业则设置外部监事会制度，并且是出资人代表的权能机构，作为与董事会共同维护出资人利益的双重保险制度。

因此，竞争性国有企业的组织架构实际上异于一般公司的组织架构。相较于《全民所有制工业企业法》作为国有企业的一般法，《公司法》只能作为竞争性国有企业的特别法，无法将竞争性国有企业全部纳入其中予以规范。而且，为了更好地规范竞争性国有企业，《公司法》也面临着制度改革和体系再造。

六、《反垄断法》的适用困境

《反垄断法》被赋予“自由企业的大宪章”和“经济宪法”美誉，竞争性国有企业却存在适用困境，使其难以发挥“经济宪法”的作用。从应用层面讲，竞争性国有企业毫无疑问应受《反垄断法》规制。在实践中，政府的介入和干预很有可能会扭曲市场的竞争环境，在此环境中获得成功的国有企业，并不是基于公平竞争，而是由于获得了财政支持、税收优惠、政策优待等所产生的不平等的竞争优势。此外，政府在市场准入或者政府采购方面对国有企业的优惠待遇将会让这一竞争优势得到进一步强化。在我国，相较民营企业和外商投资企业，国有企业占据着毋庸置疑的优势地位。国有企业未能彻底实现市场化，民营企业和外资企业亦未能摆脱政府的“非中立干预”。这种“非中立干预”不仅表现为在市场准入、交易条件等微观市场规制的规则层面，也常表现在金融调控、税收标准等宏观调控层面，造成了更为广泛的影响，从而使民营经济发展步履维艰。

因此，有学者提出，我国《反垄断法》应在将来修订时增列条款，明确规定反垄断法适用于国有企业。这在其他国家的《反垄断法》中也有大量例证。比如欧盟法院曾提到，企业要不要受竞争法规制在于是否是从事经济活动的实体。⑪又如乌克兰的《保护经济竞争法》中提到，无论企业的法律形式、所有制形式如何，只要其属于该法界定的“经济实体”，就应受该法的规制。澳大利亚《竞争与消费者法》也明确规定政府主体从事商业活动就应受竞争法规制。在国际竞争网络开展的全球性调查问卷中，多达15个国家认为，获得反垄断法豁免的前提是国有企业从事的是非贸易或非商业的非市场行为。

然而，竞争性国有企业受我国《反垄断法》规制却存在规则模糊性的空白领域。《反垄断法》规制国有企业的模糊性使竞争性国有企业无所适从。此外，关于竞争性国企垄断行为的法律责任在《反垄断法》中也存在困境。竞争性国有企业实施滥用行为往往对民营企业和消费者利益损害巨大，而由于其往往借助政府的“合法有效外衣”来实施垄断行为。[15]而《反垄断法》第50条规定滥用行为的民事责任，不足以威慑竞争性国有企业，还有待修法增设行政责任。[16]同时，由于信息不对称，单一损失的界定难以弥补受害者的损失，民营企业和消费者不仅难以维权，甚至可能因为激励措施不足而不愿维权。这不利于我国市场公平竞争秩序的建立，而困境的消除还是要寄希望于《反垄断法》的修改。否则，竞争性国有企业将使《反垄断法》的“自由企业大宪章”的使命落空。

另一方面，政府对竞争性国有企业的优惠措施使政府丧失“竞争中立”的原则立场，不符合“公平守夜人”的定位，违背了《反垄断法》的内在精神。竞争性国有企业作为国有企业改革的阶段性产物，存在于一般性竞争性行业当中，自然应遵守市场公平竞争秩序，而这更需要保证政府的职能定位于“公平的守夜人”。政府对竞争性国有企业的特殊待遇、优惠措施会对《反垄断法》的落实和公平竞争审查制度的推行带来阻碍，违背竞争法的本质精神，从而给《反垄断法》的普遍适用带来困境。《反垄断法》秉持维护公平竞争的市场秩序，建立公平的竞争环境的立法目的，其规制行政性垄断等行为，自然也要求政府保持“竞争中立”的立场和态度来处理和市场的关系。“竞争中立”要求要平等对待各种竞争实体，尤其是处理好竞争性国有企业和民营企业之间的关系，防止竞争性国有企业通过非市场的途径获取不正当竞争优势和不当利益。OECD曾提出可能违背“竞争中立”的因素就包括国有企业的商业经营行为，以及政府非中立的税收、监管等行为。因此，落实竞争中立、将国有企业纳入竞争政策需要做到：一是不享有歧视性的政府补贴或税收优惠；二是不享有任何优惠待遇，如土地、资本资产或资金等资源的获取方面；三是在新企业的市场进入以及任何形式的监管执行方面，不享有任何偏袒；四是在无法盈利时可以进行破产清算。显然，由于国内现行法律对国有企业这一主体适用存在模糊性和间接性，国有企业反垄断合规的自觉性不高，反垄断执法机关对国有企业的监管和执法的正向激励不足，在国际形势紧张的当下，常受到国际社会和国内舆论的批评和质疑。

七、结语

竞争性国有企业改革，既要坚持市场化发展方向，又要坚持法治化发展路径。当下，由于依然存在理论和制度双重层面的困境，极大地桎梏了竞争性国有企业的改革发展进程。因此，在市场决定资源配置新论断指引下，要尽快厘清这些理论迷思，认识到竞争性国有企业实质上是公平竞争的市场主体，竞争性国有企业应该与其他市场主体平等适用相关法律，在公平竞争中实现市场优胜劣汰和资源优化配置。同时，竞争性国有企业改革必须遵循《民法典》规定和精神，在法治保障下规范推进，尽快修订完善《全民所有制工业企业法》《国有资产法》《公司法》和《反垄断法》等与国企改革密切相关的法律法规，成为当务之急。因此，在本文的基础之上，还应该继续对各相关法律的完善路径予以进一步地深入探索。

注释

① 《习近平：凡属重大改革都要于法有据》，载《新京报》2014年3月1日A04版。

② 博登海默：《法理学——法律哲学与法学方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1998，第540页。

③ 《中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》提出“竞争性国有企业”，要“探索实行公益性和竞争性国有企业分类管理”；《中共中央国务院关于深化国有企业改革的指导意见》和《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》提出“商业类国有企业”，要“根据国有资本的战略定位和发展目标，结合不同国有企业在经济社会发展中的作用、现状和发展需要，将国有企业分为商业类和公益类”，“以增强国有经济活力、放大国有资本功能、实现国有资产保值增值为主要目标”。

④ 漆多俊：《论社会主义市场经济体制下的政府职能》，载《法学评论》1993年第1期。

⑤ 马克思和恩格斯专门对那些将任何一种国有制都认为是社会主义的观点进行了批判。恩格斯指出，俾斯麦的国有化运动导致了一种假冒的社会主义出现，他所采取的无条件地把任何一种国有化，甚至是“俾斯麦式”的国有化，都称为社会主义，显然这种国有化扭曲了社会主义的真正内涵。参见《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社，1995，第752页。

⑥ 史际春、罗伟恒：《论“竞争中立”》，载《经贸法律评论》2019年第3期。

⑦ 《民法典》第七十六条：“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。”

⑧ 《民法典》第八十七条：“为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。”

⑨ 经济合作与发展组织：《国有企业公司治理：对OECD成员国的调查》，李兆熙、谢晖译，中国财政经济出版社，2008，第59页。

⑩ Jerry Mitchell, The American Experiment of Government Corporations, M.E.Sharpe, Inc.1999,pp.17-18.

⑪ Case C-41/90(1991),ECRI-1979.