知识产权诉讼中电子数据真实性认定问题探析

熊志海 李璐君

(重庆邮电大学 网络空间安全与信息法学院，重庆 400065)

0 引 言

证据是司法裁判的基础，也是实现互联网时代知识产权诉讼公平、正义、公正、法治的首要环节。在科技快速发展的今天，知识产权与互联网紧密结合，知识产权诉讼中的证据形态也随之发生了新的变化，表现为侵权内容多元化、侵权手段技术化以及侵权行为隐蔽化，加之知识产权的无形性、可复制性决定了其权利客体更加容易通过电子数据来留存。在此大背景下，如何在司法实务中有效地认定电子数据的真实性以解决互联网时代知识产权纠纷已经成为一个法律难题，若沿用传统证据规则显然无法适应新形势下的司法审判实务，亟需统一司法实践，完善现有电子数据真实性认定规则，以为互联网时代下知识产权提供证据上的有力保障。

根据学界主流观点，电子数据是无形的，其实质是由“0”和“1”组成的二进制编码，不具有物质的基本属性，要说其作为一种物质存在具有客观性，显然是站不住脚的。另外，2012年《刑事诉讼法》第48条规定了证据是材料，必须经过查证属实才能作为定案根据，进一步强调了证据的根本属性是真实性而非客观性，证据真实性属性的理论与电子数据的特性相符。但是，电子数据要作为证据必然需要客观载体才能表现出来，而认定电子数据作为证据是否具有三性，首先需要认定其是否具有真实性。真实性与客观性的差别在于，真实性是一种“真”或“假”的判断，是基于客观存在的一种主观判断，而这就决定了其与客观事实可能存在一定差误，在此情况下，对知识产权诉讼中电子数据真实性的认定规则进行深入而细致的研究，并在此基础上研究如何进一步减少并解决真实性认定过程中的这一差误，不仅能够在一定程度上填补证据法学理论研究的不足，对于构建完整的电子数据理论研究体系和法律制度亦有着重要意义。

1 知识产权诉讼中电子数据真实性认定存在的问题

1.1 电子数据真实性的认定标准不统一

在对证据的真实性认定上，我国与其他国家一样主要遵循“自由心证”的原则。但在电子数据技术性较强的情况下，法官一般对相关专业技术领域并不熟悉，再加上没有一个明确的审查认定标准，在此前提下，一味强调自由心证原则反而会造成司法裁判的不公。

认定标准混乱的表现之一是立法规定与司法实务的矛盾，典型表现是最佳证据规则与电子数据特性的天然冲突。按照最佳证据规则，为证明说明文件、录音录像或照片等文书中的内容时，当事人应当提供文件内容的原始证据。[1]323根据传统的证据规则理论，原始证据是指直接来源于案件的证据，原始证据经过复制和转换等中间环节后形成的证据就是其复制件。[2]119-127若在认定电子数据时适用此规则，则其原件应为最初原始载体上产生的数据形式，然而存储于电子设备的原始数据是无法用人眼进行识别的，任何在法庭上呈现的电子数据均为转化二进制而来，无一是直接载于产生电子数据的原始载体上，要按照原件规则来提交电子数据原件理论上是根本不可能的。典型案例有嘉兴市美英加电子工业有限公司诉廖桂广等侵害商业秘密纠纷一案，原告提供了互联网聊天记录两份，用以证明被告廖桂广是旭创公司的生产部经理，被告质证后称原告未提供聊天记录电子数据原件，对证据有异议[3]，被告以最佳证据规则对抗原告提交的电子数据，意图以非“原件”来否认证据的证明力，虽然本案法官认可该电子数据的真实性，但也足以表明实践中对于电子数据认定没有明确统一的法律依据，亟需立法调整。

认定标准混乱的另一个表现是法官认定电子数据时存在一定的任意性，在一些案件中还存在着法官“苛刻”或轻信电子数据的情况。比如在质证环节，法官仅以一方当事人未认可为由，否定另一方电子数据的真实性；或仅以没有提供原件为由否认电子数据的真实性；另外，对于只要经过了公证的电子数据法官往往就放松审查标准，轻易采信这些证据，对于没有经过公证的电子数据则仅以此为由否认其真实性。并且，知识产权的无形性、可复制性等特性，决定了知识产权证据很容易被篡改、毁损，比如在网页侵权案件中，侵权人往往通过删改网页，迅速清除侵权信息，加大了取证难度，致使法官在审查判断上比较困难。

1.2 电子数据中审计信息真实性认定困难

由于电子数据需要载体来承载，其各个环节所需要的技术手段的使用都能够从侧面反映真实性，因此可以从固定电子数据所使用系统设备的稳定性和可靠性、数据传输及存储过程的完整性，以及电子数据内容的完整性来对电子数据真实性进行认定。审计信息就是用来证明原始载体中的信息与电子数据中的待证事实信息相同的信息，主要包括电子数据具体的生成、固定、传输、存储过程等；其中传输部分包括访问路径、打印、提取等；存储部分包括电子数据所存储的设备名称。[4]435。由此可见，对电子数据的审计信息的认定实质上也是对电子数据完整性的认定，但是认定过程极其复杂，即便鉴定工作是由专业机构的专业技术人员来进行，也很难保证对电子数据各个环节的审查万无一失。如电子邮件证据、手机短信证据和在线通讯证据等，这些电子数据的生成和传输都是基于计算机或是手机等电子信息系统进行的，往往需要通过一系列复杂的鉴证工作才能查明收发件人的身份与实际发送人身份是否同一。因此若在诉讼中一味追求对电子数据未补篡改的证明，往往费时费力，且很难达到良好的效果。

1.3 技术认定规则尚不完善

在知识产权审判实务中，法院基本形成了以司法鉴定为主，专家辅助人制度、技术调查官制度、专家咨询制度为辅的“四位一体”的技术认定体系。下文重点论述这三种辅助认定制度的现状。

1.3.1 专家辅助人之应用现状评析

2012年修订的《刑事诉讼法》规定，双方当事人均可申请法庭通知有专门知识的人出庭，对鉴定意见及其他专业问题提出专业意见。然而，立法中对于专家辅助人的资格并没有作进一步的规定，只要求是“具有专门知识的人”，由此可见专家辅助人的资格要求不像司法鉴定人那样严格，但也未从反面作出限制性规定，很难保证专家辅助人的客观中立性。其次，我国刑事诉讼法及其司法解释只笼统地规定，控辩双方、辩护人及诉讼代理人可以申请有专门知识的人出庭，这体现了我国的专家辅助人只限于在法庭上对鉴定意见提出质疑，至于能否在法庭之外参加鉴定活动，对鉴定工作进行见证、监督，以及能否参与技术问题上的取证、举证等，法律未有明确规定。另外，技术顾问或专家辅助人的意见并不具有独立的证据地位，相关法律也并未将其列为独立的证据类型，因此专家辅助人的意见依附于鉴定意见，对此，我国法律未明确规定专家辅助人是否应当出庭接受质询，只是规定在法庭认为有必要时才出庭，对于“必要”的判断标准并未进一步明确。

1.3.2 司法鉴定之应用现状评析

在实践中，法官往往会在审理知识产权案件时委托或指定鉴定机构对诉讼中的专门性或技术性问题进行分析和判断，帮助法官对技术类证据，尤其是电子数据作出专业的评判和鉴定。2012年《民事诉讼法》早已将“鉴定结论”变更为“鉴定意见”，这种称谓的转变意味着鉴定机构所做的判断应当经过当事人的质证和法官的审查认定才能成为最终认定案件事实的根据。司法鉴定制度在一定程度上保证了当事人的程序参与权，符合司法公正的精神，但同时又带来了新的问题，即司法实务中法官对证据的审查认定已沦为形式，法官过于依赖鉴定意见，使得鉴定意见存在预设证明力，从而造成名为“意见”实为“结论”的结果。

鉴定意见及专家意见都属于证据的一种，均为专业人士对案件专门事实作出的理解和判断，都不是最终结论，仍需法官对其证据资格和效力进行审查认证。[5]244。因此，在法官对鉴定意见依赖性较高的情况下，如何充分保障法官审查认定事实的审判权力成了亟待解决的问题。[6]153-155。

1.3.3 技术调查官之应用现状评析

根据最高人民法院颁布的《关于技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的若干规定》(以下简称《规定》)的第1条规定，在审理专业性较强的知识产权案件时，法院可指派技术调查官作为审判辅助人员参与诉讼活动，解决诉讼中遇到的技术难题。技术调查官属于司法辅助人员，在知识产权诉讼中针对其中的技术问题，为法官提供技术审查意见，辅助认定诉讼中的技术问题。《规定》赋予了技术调查官参与案件实体处理中所有涉及技术问题的环节的权利。技术调查官制度与上述专家辅助人、司法鉴定制度，实际上是从不同角度共同致力于解决知识产权审判中的技术问题，从而在知识产权诉讼中大大降低技术性证据，尤其是电子数据的主观性、不确定性等负面影响，大大缩减了法官的主观差误，从而为法官作出正确的事实认定结论提供有效保障。

技术调查官作为新生事物出现在知识产权诉讼中，其弊端也十分明显。由于出现时间短、覆盖率低，其在技术问题审查上所能发挥的作用十分有限。另外，技术调查官作为司法辅助人员，其技术审查意见是记录在法庭评议笔录中，意味着并不向当事人披露，在一定程度上限制了当事人针对该项技术问题的法庭辩论权利。

2 知识产权诉讼中电子数据真实性认定的一般规则及完善

2.1 统一电子数据真实性的认定标准

首先应明确只有在技术层面和法律层面都能认定该证据与原件相同时，才能认定该电子数据符合证据真实性特征，可以作为最佳证据被法庭采用。对于电子数据来说，原件是最初原始载体上产生的数据形式，其他经任何转换而来的都是复制件，而这些复制件与原件在本质上是“同一”的，只要电子数据二进制编码完全相同，其从技术层面来说就是“同一”的；只要在法庭审查认定证据时，取得电子数据的程序严格遵循法律规定，则在法律层面上来说法庭中所出示的电子数据和原件也相同。

对于电子数据真实性的认定标准而言，若是由中立方或不利一方生成并固定的电子数据，其真实性应高于当事人自行收集保全的电子数据；有完整审计信息的电子数据，其真实性应高于审计信息不明的电子数据；除此之外，若电子数据经过公证，则公证方保全的电子数据，其真实性应高于使用公证方以外的设备保全的电子数据。总之，应按照更改电子数据信息的难易程度进行判断，在立法中进一步明确电子数据真实性的认定标准。

2.2 电子数据审计信息真实性认定

对电子数据审计信息的真实性应当通过以下方法查明：首先，应当审查电子数据内容与审计信息的内容是否一致，要求在形式上电子数据保持原始状态；另外，在传输、固定证据的过程中，会增添部分审计信息，用以记录传输、固定的过程，而这非但不会破坏电子数据原本的完整性，反而会进一步证实该证据的完整性和真实性。其次，保证证据生成时间及方式等记录无误，使得电子数据本身与审计信息的统一。最后，为维护系统设备自身的运行安全，系统设备会产生自身的审计信息，可以记录下操作者在这台设备上的所有行为，通过对这些审计信息的审查判断，可以证明电子数据生成、传输等过程，认定其真实性。

2.3 完善技术认定规则

2.3.1 确立专家辅助人的独立地位

笔者认为，为保证专家辅助人提出的专业性意见能够准确客观，应将专家辅助人确立为一类独立的诉讼参与人，与鉴定人具有相同的诉讼地位，其所出具的专业性意见也应当与鉴定意见具有同等地位，须出庭接受质询和审查，而不能以书面审查的方式来代替。只有赋予专家辅助人意见独立的证据地位，其提出的专业性意见须接受各方当事人的质疑辩驳，才有可能成为最终认定案件事实的依据。

2.3.2 完善鉴定意见认定规则

鉴定意见或专家意见必须结合其他证据才能形成对案件事实的准确认定结论，不能脱离其他证据孤立地作出评判。按照法律证成的规则，裁判者应依据法律规则、相关原则、办案经验和生活常识加之逻辑推理，来审查和判断鉴定意见的证据能力及证明力。同时，法官还可通过以下方法进一步认定鉴定意见：要求鉴定人出庭进一步解释说明鉴定意见中所涉及的争议部分；通过专家辅助人针对鉴定意见所提出的专家意见来认定鉴定意见中的技术性问题；通过鉴定人相互质证来认定相关问题。[7]108-110

2.3.3 完善技术调查官制度

知识产权专门法院的技术调查官在出具一份针对鉴定意见的审查认定时，要先经过初步审阅，然后结合鉴定意见给出相应的审查意见。在随后法官审阅过程中，如果某部分或对认定鉴定意见的证据能力以及证明力产生实质影响，法官可以在判决书中适当予以体现。而对于法官无法审阅清楚的部分，可再次向技术调查官询问以确认其内容。[8]37。

3 知识产权诉讼中电子数据真实性认定的特殊规则及完善

根据2016年出台的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第1条第2款的规定，电子数据主要分为网络平台发布信息、网络通信信息、用户注册信息、身份认证信息等信息以及文档、图片、电子文件四种类型。这四种类型信息虽然均属于电子数据，但是在具体认定规则上依然存在差别，尤其是网络平台发布信息及网络通信信息这两类信息在真实性认定问题上较为突出。同时，在知识产权审判实务中，法院逐步确认了由第三方电子保全中保全证据的效力，对于第三方电子保全证据真实性的认定也与一般规则不同。故以下将围绕实践中三种不同类型的证据进行分析。

3.1 网络平台发布信息真实性的认定

此处的网络平台主要是指以网页、论坛等用作远程用户的信息和消息传递的中心，通过网络平台保存的信息具有开放性、实时性、互动性、不确定性等特点。由于互联网领域具有开放性，且数据更新速度极快，信息发布者可随时删改其在网络平台上留存的信息，不会在现实空间留下痕迹。另外，行为人的身份信息极易造假和隐藏，侵权行为发生后，很难确定侵权人。在网页侵权纠纷中，侵权人可以通过修改部分网页信息与权利人原作相区别，这就要求权利人必须找出侵权网页与原网页本质上的相似点，并提交相应的证据。以上种种，网络平台给侵权者提供了更加低成本的侵权可能，取证难也使被侵权人不能及时拿到证据，难以及时依法制止侵权行为，从而造成侵权现象屡禁不止。

针对以上情况，在司法实务中，通常是以公证、第三方机构予以收集、保全来获得网络平台上的电子数据，运用此类方法，可以确保电子数据与原始载体同一，具有形式上的真实性。除此之外，还可通过网络平台运营商提供相关信息来协助调查取证，但是所获得的电子数据的真实性难以保证，需要进一步审查判断，并结合其他证据认定案件事实。知识产权诉讼长期以来普遍存在着“举证难”的问题，加之司法机关的被动性，在当事人所提交的网页打印件未进行保全难以证明其真实性的情况下，若能够通过现场勘验的方式认定所提交的网页打印件与原网页实质相同的，裁判者可根据案件实体审理情况准许当事人的勘验申请，据此认定网络打印件的真实性。

3.2 网络通信信息真实性的认定

3.2.1 电子邮件证据

电子邮件，是一种利用电子手段进行信息交换的通信方式。电子邮件证据的真实性在知识产权诉讼中也是较难判断的事项，法院在认定相关证据时主要根据电子邮件的原始载体及所包含的待证事实信息是否客观真实来加以判断。电子邮件的收发端及服务器在信息发送时起就会有大量信息被留存下来，这些信息可用于证明电子邮件证据的客观真实，进而可为电子邮件证据证明待证事实起到证明作用。

对电子邮件证据真实性的认定，首先应审查其原始载体真实性。在提交电子邮件的载体时，若能提交原始存储介质的，可以提交独立的存储介质(光盘、磁盘等)，无需设备的整体。对其原始载体的审查，应当初步检查其工作状态，确认存储介质里的邮件信息是否能够正常读取以及存储单元是否存在缺失或毁损；另外应当对收集与保全电子邮件证据过程中所处的工作环境以及采取的手机保全措施是否可能对载体的存储功能造成影响进行审查。

其次，审查通过复制获得的电子邮件证据的真实性。对于使用电子取证设备进行镜像备份等方式复制得到的证据，可以通过取证设备中的审计钥等审计工具中的审计信息来审查该载体的复制及生成情况；而采用拍照、录像等方式获得的电子邮件证据，可通过审查照片、录像附属的审计信息来审查该载体。

在实践中，电子邮件证据中所包含的伪造信息难以被察觉，当当事人双方提交的证据相互矛盾且无法有效排除时，应当根据电子邮件证据“可变造性越强，证明力越低”的原则作出认定，具体包含以下几个认定方法：首先，ISP主机信息证明力一般大于客户端信息，ISP主机信息是邮件传输过程中存储至服务提供商的信息，ISP主机信息远离纠纷双方，不易遭到篡改。其次，专业电子取证设备所收集到的证据证明力大于传统取证方式所收集到的证据，专业电子取证设备含有内置硬件模块，会在取证过程中保护原始存储介质发生改变，保证复制的数据与原始数据位对位精准一致。最后，邮件头信息证明力一般大于正文信息，邮件头信息是由服务器自行添加的电子邮件收发的中继信息，与正文信息相比，其在更改数据上更加困难。

3.2.2 手机短信证据

手机短信，即基于移动网络在移动通信用户之间通过手机端传输的文本、图像等信息。在通信信号正常的情况下，手机短信发出后，即将发送人的文字信号转化为数字信号并传输至接受方手机上直观展示，同时在移动通讯运营商的服务器上会留存相关数据信息，难以遭到篡改。因此，手机短信一般具有客观真实性，可以真实地反映行为人输入手机的内容。

值得注意的是，手机短信证据真实性审查的对象不仅包括了信息中的文本、图像等，同时包括了基于手机短信的传输而生成的审计信息，因此在提交证据进行审查认定时，电子数据的提供方还需提交关于该证据的信息目录、数据组织方式、操作系统及正确查询该信息的方法等说明。

3.2.3 在线通讯证据

在线通讯是指能够即时发送、接收互联网消息，能够多人通过网络即时传递信息的一种通信方式，其特点是能够实时交换信息，在线通讯信息会通过网络运营商传送到对方电子设备上。对于在线通讯证据的真实性认定来说，其与电子邮件证据需要考虑的因素一致。实务中通常是将聊天内容以打印的方式复制出来进行提交，但由于电子设备上的聊天记录内容较容易被删改，所以难以保证其完整性，若双方当事人所提交的证据相互矛盾或难以确认真实性时，可以从运营商处申请调出聊天记录来确认真实性，也可经过公证机关公证或由第三方保全机构出具保全证书来认定其真实性。

3.3 第三方电子保全中时间戳证据真实性的审查判断

技术发展日新月异，近年来第三方电子保全作为一项新生技术出现在知识产权司法实务中，用以及时固定证据以确保证据的真实性、完整性。其中，最具有代表性的是可信时间戳和区块链技术。可信时间戳是指以电子签名技术为基础原理，将待固定数据特有的哈希值(hash)与数据产生时间绑定后产生时间戳认证，用以证明所固定数据的完整性和产生时间；在此技术基础之上的区块链技术，其基本原理是以去中心化的方式将可信时间戳挂载到区块链来储存所固定的数据。

目前，法院对通过第三方电子保全机构固定的证据效力的认可已经愈加普遍。其中最为典型的是采取可信时间戳的方式固定网页等电子数据的保全方式。比如，在华盖创意(北京)图像技术有限公司与江苏省无锡市圣宝车辆制造有限公司侵犯著作权纠纷上诉案[9]91-92中，根据权威可信时间戳服务中心签发的可信时间戳认证，被告在其新浪微博中使用了涉案作品，被告亦未提供相反证据，故可以认定被告通过信息网络向公众传播涉案作品，该行为侵犯了原告的著作权。同时基于此，法院不予采信被告认为可信时间戳认证证书不具有证明力的抗辩意见。

3.3.1 第三方电子保全价值分析

第三方电子保全能够突破时间障碍。在知识产权纠纷中，最为常见的问题是原创之争。由于著作权自作品完成之日起自动产生，无须登记注册，难以证明“创作完成之日”究竟为何时，尤其是在计算机软件著作权纠纷中，作品本身为无形的数据信息，缺乏有形的创作证据，使得知识产权的保护更为艰难，对传统的著作权保护方法提出了严峻挑战。目前，在司法实务中，通过第三方保全机构固定证据在一定程度上解决了以上问题，原创作者在作品完成之后通过第三方保全平台固定证据，产生权利凭证来证明创作完成时间。此外，第三方电子保全使事前保全更为方便快捷，更加适应知识产权证据特性。电子数据的真实性能否得以合理认定也与电子数据的保全有关，不经保全的电子数据，难以证明其证据来源的真实性以及待证事实信息的真实性。在知识产权诉讼中也可以通过第三方保全平台来收集和固定证据，法定保全机构目前有法院和公证机关。但是，这两种证据保全措施均为事后的保全措施，难以适应知识产权案件证据易篡改、易毁损的特性，无法保证证据的真实性。对此，可以在立法中确立第三方机构保全制度。

3.3.2 第三方电子保全证据真实性认定

(1)严格遵循电子数据真实性认定的一般规则。经由第三方电子保全机构固定的电子数据是从技术手段方面确保其未经修改，在之后证据的审查认定上，依然要严格遵循前文所述电子数据审查认定一般规则的要求，着重审查涉案证据的具体保全过程，追根溯源，结合电子数据生成、提取、传输、固定各个环节，兼顾第三方电子保全机构技术手段的可靠性来进行全面审查，换言之，不能因为第三方电子保全的技术优势而降低认定标准。另外，由于法律没有规定经第三方保全的电子数据与经公证的证据一样具有证据推定效力，因此在审查判断上应比公证证据更为严格仔细。

(2)提供证据的一方所负证明义务。在知识产权司法实务中，主要是由当事人主导通过第三方保全机构保全证据，当事人在第一时间对已经存在的或者正在产生的电子数据通过第三方保全机构进行收集保全。因此，提供证据的一方当事人须证明固定证据所使用的技术手段不影响证据的真实性、完整性。首先，提供证据的当事人应当证明第三方电子保全机构的独立性、中立性，与案件当事人没有利害关系；其次，须保证固定证据时一系列环节均由专业人员按照规范操作，无数据被篡改的可能性；最后，须证明在目前技术背景下，尚无技术能够破坏、篡改所固定的证据。

(3)经由第三方电子保全的知识产权权属证据认定限制。知识产权权属证据保全指的是由第三方电子保全机构对某作品加盖时间戳及电子签名等认证，以证明由某作者创作的以电子数据形式存在的文字、美术或其他作品，从而能够证明作品权属。但这种认证并不能当然确认知识产权权属。判断以电子数据形式保存的作品的著作权，不但须确认该电子数据真实性，更要在其真实性基础之上依据《著作权法》等相关实体法中关于著作权等知识产权的权属认定规则来加以确认。[10]86总之，一份简单的电子数据认证并不能当然推定出申请认证者即作品权利人。认定电子数据的真实性是一个证据问题，也是一个实体法问题。只有在认证基础上，结合实体法相关规则对知识产权诉讼中的电子数据进行审查认定，才能准确确认其真实性。