纵向垄断诉讼中举证责任分配规定之评析

乔丽欣

青岛科技大学法学院，山东 青岛 266061

一、反垄断法及司法解释对纵向垄断诉讼中举证责任分配之规定

《反垄断法》第50条①的规定是关于举证责任的承担，但很显然该规定是一条概括性的兜底条款，这种规定在具体的案件中很难认定，在诉讼中起不到明确的指引作用。在2012年5 月8 日，最高人民法院发布了《反垄断法司法解释》，从其中第7 条②规定可以看出，该规定对横向垄断协议的举证责任分配作了一些改变，横向垄断协议的实施会产生恶劣的影响，将严重破坏市场竞争秩序，同时其他经营者或者消费者的合法权益也受到很大的损害，因此将垄断行为不具有消极竞争效果的举证责任倒置给被告。但是，值得注意的是，《反垄断法司法解释》并没有规定纵向垄断协议案件举证责任的倒置，因此，按照现行法律规定，纵向垄断协议案件依然适用谁主张谁举证的证明责任制度，大部分的举证责任仍由原告承担。

二、现行法律及司法解释规定存在的问题

（一）证明责任分配的不合理

由我国反垄断立法可见，我国适用合理分析原则规制垄断行为，虽然被告可以依据《反垄断法》第15 条提出证据来证明自身的行为不会排除、限制竞争，原告只需证明行为存在的事实，但是在纵向垄断协议诉讼中，仍按照举证责任的一般理论，证明被告的实行的限制行为与原告权益受到破坏二者的因果关系由哪一方承担呢？显然还是原告承担因果关系这一复杂的举证责任，但是反垄断法的专业技术性是很复杂的一个体系，原告想要证明垄断协议的实施与损害之间存在因果关系和违法垄断行为的客观存在是有非常大的难度的。③

如果是在横向垄断协议中，根据《反垄断法司法解释》规定，由被告承担该协议是否具有排除、限制竞争效果的举证责任，即被告需要证明其行为不具有消极竞争的后果，原告只需证明垄断行为的存在。该司法解释降低了原告的举证压力，但是并没有针对纵向垄断协议给出明确的指引，适用的仍然是一般举证原则，原告的举证负担过重，不利于对违法行为的规制，也会扰乱整个市场的竞争秩序。

（二）原被告双方信息不对称

纵向垄断协议诉讼中，原告通常是因垄断行为而利益遭受损失的一方，被告是实施垄断行为的一方。从一些案件中不难发现，通常被告各方面的实力都非常强大，对经济市场的竞争情况了如指掌。而原告往往并没有很强的势力，在市场竞争中被迫受欺压，对市场的发展趋势并没有过多的了解。可以看出原被告双方显然的地位优劣、在诉讼中对信息掌握的多寡，原告收集证据非常困难，需要经过层层障碍，有时还会涉及到某些商业秘密，这对于原告来说是很难获取的，如果原告无法获取，败诉，会造成实体上的不公正，也会造成社会公共利益受损。

原被告双方所获知的信息不对称，这就导致双方的诉讼地位不平等，原告明显处于劣势地位，其威慑力不及被告，因此不仅原告的合法权益无法受到保护，最终也将导致现有的救济机制不能发挥其应有的作用，反垄断法的价值也将荡然无存。

三、对现行法律规定的完善建议

（一）纵向垄断协议举证责任的倒置

举证责任的倒置是诉讼法中举证责任分配原则的一个例外，举证责任的分配应当体现原被告双方举证能力的大小，毋庸置疑，双方当事人举证能力的大小也对诉讼中举证责任的分配产生影响。举证责任倒置的目的是为了实现实体法的价值目标，同时为了保护弱势一方的合法权益，反垄断法的目的是为了纠正市场混乱，最终目标是为了维护市场秩序和社会公共利益。在反垄断诉讼中，如果举证责任的重担由原告承担，不利于维护其合法权益，最终的后果会影响整个市场的竞争秩序。因此，在纵向垄断民事诉讼中，应将举证责任倒置给被告，以减轻原告的举证负担。

笔者认为，纵向垄断协议案件中，应当将协议的反竞争效果的证明责任倒置给被告，原告只需证明该垄断协议的存在。换言之，被告应对其行为的反竞争后果进行分析，证明其行为不违反法律规定，而不是由原告证明该行为是法律所禁止的。由被告对垄断协议的反竞争效果进行分析，提出证据证明该协议不具有反竞争的效果，如果被告不能证明，则会认定该垄断协议具有排除、限制竞争的效果。④这样一来，既减轻原告的举证责任，也使反垄断救济机制更好的发挥作用，保护社会公共利益，实现反垄断法应有的价值。

（二）扩大原告申请法院调查取证的范围

当前我国进行了一系列司法改革措施，意在强化当事人的权利意识，形成“当事人主义诉讼模式”，但是不可否认，我国的民事诉讼模式更偏重于“职权探知主义模式”。根据《民事诉讼法》第64 条⑤和第67 条⑥规定，人民法院有权进行调查取证，有两种启动方式，一种法院依职权调查收集证据，另一种是法院依当事人的申请而调查收集证据。依照《民事诉讼证据规定》的相关规定，法院对于涉及可能损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的事实，或者不涉及到案件实体争辩的关于程序性问题的事项，法院可以依职权自发搜集证据。然而对于当事人不太有可能获取到的、可能关系到国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据信息，以及诉讼双方当事人（及其诉讼代理人）因为客观上的原因（非主观原因）获取是受到阻碍的其他证据材料，当事人可以向法院申请调查收集证据，法院可以据此调查取证。⑦在反垄断民事诉讼程序当中，适用民事诉讼法上这些关于法院调查取证的规定。

从《民事诉讼证据规定》第75 条⑧可以体现出，被告掌握证据，但是无正当理由无论如何都拒绝拿出来，在原告提出被告拒绝拿出来的证据材料所包含的内容对被告没有益处的情况下，则推定该证据中记载的内容为真实的，被告自食其果。同样在垄断协议案件中，按照《民事诉讼证据规定》，在一些情况下，比如是在原告无法获得掌握在被告手中的证据材料，同时被告的行为涉及到公共利益时，法院可以对被告作出不利推定。⑨如果能够在《反垄断法司法解释》中体现这一规则，将会给审理案件的法院更明确的指引。

注释：

①《反垄断法》第50 条：“经营者实施的违法垄断行为给他人造成损失的，应当承担一定的民事责任.”

②《反垄断法司法解释》第7 条：“被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第（一）项至第（五）项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任.”

③王红聪.反垄断民事诉讼证明责任制度研究［D］.广东财经大学硕士学位论文，2016.

④陈生.我国反垄断法民事诉讼举证责任制度研究［D］.中南大学硕士学位论文，2013.

⑤当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集.

⑥人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝.

⑦《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第15 条：“《民事诉讼法》第六十四条规定的‘人民法院认为审理案件需要的证据’，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项”.第16 条：“除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行”.第17 条：“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”.

⑧《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75 条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”.

⑨李宝健.反垄断民事诉讼举证责任分配问题研究［D］.华东政法大学硕士学位论文，2014.