论抽象危险犯的谦抑认定——以醉酒型危险驾驶分析为例

孔 祥 参

(沈阳行政学院 法学教研室, 辽宁 沈阳 110036)

醉酒型的危险驾驶罪是抽象危险犯的典型罪名,刑法上对其予以强力刑法规制的目的在于更好地减少由于醉酒驾驶所带来的社会风险。但是,刑法对法益保护范围的扩大,也同时代表着对民众施以更多的限制。如不能合理限定抽象危险犯成立的界限,很有可能会缩小国民的自由范围,使抽象危险犯沦为过度打击的工具[1]。为了更好地寻找法益保护和自由保障之间的平衡,保障刑法的谦抑性,就需要对抽象危险犯的入罪和出罪机制进行考量。

一、 对抽象危险犯泛化的反思

1. 抽象危险犯泛化的背景考察

危险犯是与实害犯相对应的概念,刑法将该类型的行为设定为犯罪的依据不是行为本身已经造成法益侵害,而是具有造成法益侵害的危险。危险犯又分为具体危险犯和抽象危险犯,抽象危险犯是指符合构成要件中所预定之抽象危险就构成犯罪,是对法益的提前保护。刑法设定了越来越多的抽象危险犯。

现代科技的进步,给社会带来了深刻的变革,推动了人们生活水平和质量的不断提升。随之而来的是危险源增加,潜在风险也越来越大。运用传统的社会控制手段已经不能很好地化解危险,无法及时阻断不断出现的危险源对社会生活、身体健康、财产等造成的潜在威胁。在这样的大背景下,就需要不断地将刑法保护前置,刑法具有最后手段性,通常只有在其他法律法规不能妥善维护相关秩序和法益的前提下才需要动用刑法手段。但是不断提升的风险将刑法保护时间提前,通过刑法的提前介入以实现风险的规避和化解,使刑事立法模式从事后追究转变为事前主动预防。基于上述宏观背景的描述,抽象危险犯的立法范式化迎合了风险社会的需要,也是对法益保护内在需求的满足。以危险驾驶罪为例,当前我国的危险驾驶数量激增,其行为危害性大,极易造成交通事故,导致他人的人身权益受损。行政处罚对于此类行为的规制显然较弱, 已经不能够有效控制行为的发生。危险驾驶行为的刑法规制应当说顺应了民意的要求,是对风险社会的合理反映。

2. 抽象危险犯泛化的反思

近年来,我国刑事立法呈现出的一个显著变化就是抽象危险犯增加,有立法泛化的趋势。虽然,刑法的提前介入减少了危险向实害转变的可能性,但是刑法规制范围的逐步扩大也是对公民个人自由的限缩。有学者指出,罪刑法定原则具有双重机能,通过形式侧面将法无明文规定的行为排除在犯罪之外,通过实质侧面将没有严重侵害法益的行为排除犯罪之外[2]。

抽象的危险是构成要件中实行行为所产生的风险,这就与罪刑法定原则的实质侧面存在冲突。若司法适用不当,抽象危险犯则极有可能会对罪刑法定的刑法根基造成冲击。另外,过度规定抽象危险犯也背离了刑法中的罪责相适应原则。刑法启动的前提原则上是行为已经给法益造成的严重危害,只能以实害为原则,以危险为例外。但是抽象危险犯规制的是行为的抽象危险而非已经造成的法益侵害,刑法规定抽象危险犯的目的在于一般预防。

3. 抽象危险犯适用中实质说的提倡

总体而言,抽象危险犯扩大了刑法的规制范围,其不当扩张背离了刑法谦抑性的要求。如何将抽象危险犯限制在合理的范围之内,合理地认定抽象危险就成为学界争论的命题。围绕抽象危险的判断当前理论界主要有两种主要观点的对立:形式判断的基本立场与实质判断的基本立场。

(1) 抽象危险犯的形式考察机制。形式考察说主张从形式层面对抽象危险进行判断,即只要行为人实施了刑事立法所规制的行为,那么就实现了抽象危险。该说否定了实质判断的必要性,也同时否定了行为人的事后反证[3]。形式考察说是基于行为无价值论的立场,违反了刑法规范的行为就自然会产生抽象的危险。形式考察说还存在以下3种不同的观点。①立法理由说。主张抽象危险犯系立法设定,危险不是构成要件,行为才是构成要件。行为人实施了规范所禁止的行为,就要受到刑法的否定性评价。②一般危险说。该说主张抽象危险中的“危险”是行为所产生的危险,而不是“结果”所产生的危险。抽象危险的判断必须是类型化的判断,而不是个别化的判断,这就有别于刑法中具体的危险。抽象危险的判断应结合社会一般人的认知,当社会一般人认为存在危险的时候,就应当肯定这种危险就是类型化的危险,也就成立抽象的危险。③拟制危险说。日本学者大谷实倡导该说,他认为,一旦某种行为被禁止,无论是否已经发生了危险,都构成犯罪。由此可见,该说主张抽象的风险是刑法拟制的,通过刑事立法就可以进行判断,而不需要依托于具体的事实。

(2) 抽象危险犯的实质考察机制。正如抽象危险的形式考察是基于行为无价值论,与行为无价值论对立的则是结果无价值论。结果无价值论则主张抽象危险的考察必须是实质考察。实质考察说的核心主张是将“抽象危险”看作为结果危险,对抽象危险的判断必须结合具体的行为实施来进行实质判断。黎宏教授指出,关于抽象危险,要从法律规范和行为时的具体事实进行综合、分析判断[4]。通过对抽象危险的实质性判断将不具有法益侵害可能性的实行行为排除在犯罪圈之外,进一步限制抽象危险犯的成立。实质考察说也存在规范违反和法益侵害两种不同观点,前者认为由行为引发的危险状态判断是否具有结果发生的可能性,当然判断标准是依据行为人本身还是社会一般人的经验也存在争论。法益侵害说则将考察的重心放在结果的危险属性层面,若行为不能产生法益侵害结果,则虽然符合刑法的犯罪构成要件,但依然要否定危险状态,不能认为是犯罪。

抽象危险犯的形式考察说与实质考察说观点的对立是行为无价值和结果无价值对立的理论延伸。本文认为,抽象危险犯形式考察说重视对行为本身的评价,但是没有体现法益对行为类型化的约束,并不利于对抽象危险犯的限缩认定,与刑法谦抑性精神违背。抽象危险犯的实质考察说则更具有妥当性,这一学说能够在一定程度上弥补形式考察说的缺陷,但无论是规范违反说还是法益侵害说都具有片面性。抽象危险犯的判断必须结合规范和事实,并考察行为不法和结果不法。因此,应在充分肯定实质考察说的基础上,将规范违反和法益侵害相结合,对行为属性和结果属性所造成的危险进行双重判断,这样才能将抽象危险犯的延伸范围限制在合理区间,从而实现刑法谦抑性与抽象危险的平衡。

二、 刑法谦抑性在抽象危险犯认定中的具体体现

1. 入罪限缩:行为属性与结果属性危险的双重判断

对抽象危险犯的判断应当坚持行为属性与结果属性的双重判断标准,从规范与事实两个层面展开。通过这种判断方式,能够有效控制抽象危险犯的不断扩张,从而更好地体现刑法谦抑性的思想。另外,判断抽象危险应从社会一般人的视角出发,采用一般人经验说。一般人经验说的优势体现在如下两个方面。①采用行为人标准说将使得认定标准与行为人主观认识能力密切关联,但是个体认识能力千差万别,必然会导致适用标准的千差万别,使得刑法规范的严肃性和权威性受到损害。②根据社会一般人的判断标准符合社会大众对控制风险的强烈需求。抽象危险犯往往威胁的是不特定人之权益,从不特定人的角度出发才能更为准确衡量危险程度和危险发生的盖然性,对行为人是否制造了危险的判断也就更为客观。

在结果无价值论的立场之上必须考虑行为的结果属性,从而进一步通过结果属性来实现刑法的谦抑性,缩小刑法的适用范围,结果属性是一种事实判断,既然是事实判断就必须结合整体的行为来综合考量和评价。以醉酒型危险驾驶为例,可以考虑的因素主要有:制造危险的时间,制造危险的地点,行为人自身危险防控能力等。由于个体体质的不同,部分人虽然血液检测中的酒精浓度达到醉驾标准,但是并不会降低行为人的安全防控能力。概言之,结果属性的判断实质上是一种事后的综合判断,而不是事前的判断。

2. 出罪扩张:兼顾刑法第13条“但书”之规定

我国《刑法》第13条中的“但书”条款在出罪方面一直起着极为积极的作用,但是围绕着抽象危险犯能否适用“但书”条款则存在肯定说和否定说之间的对立。肯定说认为,我国刑法分则中的各个罪名,无论结果犯、危险犯、行为犯等都应受刑法总则的制约,不能与总则的相关规定相抵触,总则的规定对于不同性质的罪名具有同等的适用力。而与之相反的否定说则认为,抽象危险犯的认定不需要考虑“但书”的规定,只要符合法定的构成要件,那么自然就成立犯罪。如戴玉忠教授认为,既然有刑法明文规定,在道路上醉酒驾驶机动车的构成犯罪,那么立法者就认为醉酒驾车不是情节显著轻微危害不大的行为[5]。

能否适用于我国《刑法》第13条“但书”的规定,对于以危险驾驶罪为典型的抽象危险犯具有显著的出罪机能,可以适用“但书”规定,给抽象危险犯设立了一个出罪路径。本文认为,判断“但书”条款的适用核心,需要考察该行为是否是刑法所特有的。如果在刑法分则中某抽象危险的危害行为是刑法规范所特有的,就不适用 “但书”规定。反之,如果该危险行为本身并不是刑法所特别规制,不是刑法所特有的,那么就完全可以适用“但书”条款的规定,对于情节轻微,危害不大的考虑出罪。针对于醉酒型危险驾驶的行为,《道路交通安全法》已有明确规定,因此酒驾行为并不是刑法单独禁止的,实质上在行政法规中也有相应的罚则,因此可以适用“但书”的规定,作出出罪的司法适用考量。因此,完全可以通过我国《刑法》第13条中的“但书”规定将部分抽象危险犯排除在犯罪圈之外,以此实现刑法的谦抑性。

三、 醉酒型危险驾驶罪的二元考察

1. 入罪限缩:醉驾危险与公共危险的双重判断

行为人所实施的行为能否产生抽象的危险需要事实和结果的双重考察。当前,醉酒型的危险驾驶罪已经在我国刑事案件中占有相当大的比例,但是此类案件在实践中真正能够威胁到公共安全的并不多。这就需要充分发挥刑法的谦抑性精神,从行为危险与结果危险这两个方面对醉酒型的危险驾驶罪进行限缩,减少此类案件的数量,减轻司法机关此类案件的工作量,以将更多的司法资源向法益侵害性更大,人身危险性更大的案件倾斜。

行为危险的判断应当根据社会一般人的经验进行,对是否具有结果发生的危险则需要根据行为发生时所处的环境等各项因素综合判断,并就实行行为纳入考量因素中进行事后判断。醉酒型危险驾驶罪在我国刑法中备受关注,原因之一就是该罪是典型的抽象危险犯,对醉酒危险驾驶的判断应遵从上述标准。在我国的司法实践中,对于醉酒型危险驾驶的认定方式比较简单,先是公安机关对饮酒的驾驶员进行呼气测试,仪器显示达到80 mg/100 ml时,再对驾驶员抽血,以确认数据。此种认定方式过于简单,仅通过酒精含量就判断行为危险是片面的,由于个体体质的差异,不同含量的酒精浓度可能会产生非常大的差异。即使同为80 mg/100 ml以上的检测结果,行为人能否安全驾驶机动车的能力也存在很大差异。而且,我国的传统文化中,酒文化占据着相当重要的位置。根据社会一般人的观念,行为人仅仅是喝了少量的酒,难以对驾驶机动车的能力造成非常直接的影响。在司法认定中,醉酒行为本身是社会生活中经常出现的行为,驾驶者醉酒后驾车是事实行为。醉酒型危险驾驶罪的规范目的是避免行为人在醉酒状态下严重影响正常的驾驶能力,进而会对不特定人的人身安全、社会安全造成侵害。但是,醉酒驾驶行为本身不能等同于危害公共安全,至于该行为是否能够对公共安全产生威胁,则需要根据行为当时的客观环境和事实情况进行综合判断,由此才能评价结果危险。

2. 出罪扩张:发挥“但书”的反证机能

醉酒型的危险驾驶可以通过《刑法》第13条“但书”规定予以出罪。该规定是对危险驾驶所制造的“抽象危险”进行逆向考察。醉酒型危险驾驶即使存在事实属性和结果属性,还应考虑该行为所造成的危险是否存在。就社会一般认知而言,即使行为人血液检测结果符合入罪的80 mg/100 ml之硬性标准,也不应当考虑全部入罪,在司法适用中应当允许行为人证明自身醉酒驾驶行为并未危及公共安全。

醉酒驾驶排除抽象危险的事后反证可以从行为的动机、次数、时间地点、路线等多个主客观事实进行实质考察。例如,行为人和友人饮酒,友人突发疾病,急需送往医院,此时行为人在饮酒情况下开车将他人送往医院。虽然行为人的酒精含量超标,客观上符合本罪的构成要件,但是行为人主观上并没有危害公共安全的动机,只是为了救人,从整体上看,应适用“但书”之规定,评价为情节轻微,危害不大,将该行为出罪。

充分发挥《刑法》第13条“但书”的出罪机能,将刑法的谦抑性贯穿于醉酒型危险驾驶的司法适用之中就必须对抽象危险犯的认定进行事后检验。虽然一直以来,人们围绕醉酒型危险驾驶作为抽象危险犯入罪就有着相当大的争议,部分学者认为对于此类行为不应入罪,保持刑法谦抑性的最大化。但是本文认为刑事立法通过抽象危险犯的立法范式规制醉酒型的危险驾驶行为,从而有效避免此类行为引发的社会风险是有必要的。但是,在司法实践中,醉酒型危险驾驶的认定存在“一刀切”的做法,忽视了对结果属性的考察,而过于强调构成要件的符合性。在把握刑法分则中关于醉驾犯罪的规定时,就当然不能脱离刑法总则第13条但书的规定而对醉驾行为作出孤立的理解[6]。

因此,构建科学合理的抽象危险犯考察机制,应从行为危险和结果危险的双重评价出发,结合实质考察说的观点,在正向限制入罪的同时,通过“但书”规定扩张反向的出罪路径。刑法的谦抑性在醉酒型危险驾驶罪中受到了挑战,但是只要在司法实践中严格遵循科学的认定路径,“严入罪,宽出罪”就能够寻求一个合理平衡。

四、 醉酒型危险驾驶罪的司法适用实践考察

醉驾入刑多年以来,人们对于酒后驾车危险性的认识已经大大提高,在社会民众已经逐渐形成了较好的防范观念。但是醉酒型的危险驾驶刑事案件并未大幅度降低,在基层法院中危险驾驶罪的案件数量始终居高不下。2019年7月31日,我国最高人民法院发布了2019年上半年审判数据,全国法院上半年审结的刑事案件中危险驾驶罪的数量已经超过盗窃罪。产生这种现象的原因是多元化的,既有社会经济的原因,也有执法机关执法趋于严格的原因。同时最主要的还是司法机关在办理醉酒型危险驾驶案件中,对于出罪的意识还不够,出罪事由的司法适用还偏向于保守,导致大量案件必须通过审判程序进行“消化”。进一步明确司法实践中对于醉酒型危险驾驶的认定和适用,我国各地纷纷探索适合本地区的危险驾驶罪适用标准,其中引人关注的是浙江省的相关实践工作。浙江省于2019年10月份发布了《关于办理“醉驾”案件若干问题的会议纪要》(以下称《浙江新纪要》)。该纪要的颁行取代该省2017年的《关于办理“醉驾”案件的会议纪要》(以下称《浙江旧纪要》),这一司法实践的变化值得深入研究和探讨。

1. 新旧会议纪要所呈现的司法适用变化

两份纪要都是围绕醉酒型的危险驾驶司法认定和司法程序所作出的适用于本地区的规范性指导意见,《浙江新纪要》的重大变化主要体现在6个方面。

(1) 对“道路的认定”进行了进一步的限缩,从而将部分醉驾情形由酌定的出罪改为绝对出罪。《浙江新纪要》第一条通过对“在道路上醉酒驾驶机动车”进行限制(1)参见《浙江新纪要》第一条,对于醉酒在广场、公共停车场等公众通行的场所挪动车位的,或者由他人驾驶至居民小区门口后接替驾驶进入居民小区的,或者驾驶出公共停车场、居民小区后即交由他人驾驶的,不属于刑法第133条之一规定的“在道路上醉酒驾驶机动车”。,将3种情形完全排除在刑法规制范围之外。而之前的《浙江旧纪要》针对上述情形是酌定的出罪,可以不视为犯罪。这一规定进一步扩宽了危险驾驶的出罪路径,与刑法的谦抑性精神相契合。

(2) 进一步明确了对于醉酒型危险驾驶犯罪嫌疑人应采取的强制措施。《浙江新纪要》规定对于“本人需要紧急就医等紧急事由不宜立即执行刑事拘留的,可以暂缓执行刑事拘留。”(2)参见《浙江新纪要》第三条,经呼气测试或抽血检测,血液酒精含量在 80 mg/100 ml以上的,公安机关应当予以刑事拘留。但遇本人需要紧急就医等紧急事由不宜立即执行刑事拘留的,可以暂缓执行刑事拘留。但是在《浙江旧纪要》中,并未明确对此类犯罪嫌疑人一律刑事拘留,上述规定的变化使得刑事拘留在此类案件中的适用得到了加强。

(3) 在关于诉讼证据的要求中,扩展了证据材料的范围。将“证明车辆行驶轨迹的相关材料”作为醉驾案件证据材料的内容,丰富了证据材料的范围,以此确保醉驾案件的证据的完整性。

(4) 进一步明确了醉酒型危险驾驶罪适用缓刑的情形,加大了此类案件缓刑适用的比例,将刑罚轻缓化更好地体现在此类案件的刑罚之中。《浙江旧纪要》规定,醉酒型的危险驾驶缓刑只能适用于酒精含量为180 mg/100 ml以下认罪认罚,并且没有其他从重情节的被告人。《浙江新纪要》则扩大了缓刑的适用范围,只要不存在8种从重情节(3)《浙江新纪要》中的从重情节主要包括八种:(1)造成他人轻伤及以上后果的;(2)在高速公路上醉酒驾驶的;……(8)曾因酒后驾驶3年内、醉酒驾驶5年内被追究的。,认罪悔罪就可适用缓刑。这一规定删除了对酒精浓度限制的条款,缓刑适用范围大大扩展。

(5) 适用不起诉和免予刑事处罚的范围进一步扩大。新旧两个纪要在不起诉和免予刑事处罚范围上最大的区别在于《浙江新纪要》将适用范围从酒精含量在140 mg/100 ml以下提高至170 mg /100 ml 以下,从而进一步扩大了不起诉和免予刑事处罚的范围。

(6) 对于部分满足条件的醉酒型危险驾驶罪案件,可以不移送审查起诉。应当说该制度是一个创新举措,《浙江新纪要》规定了不予移送审查起诉的情形(4)《浙江新纪要》第五条规定,醉酒驾驶摩托车,认罪悔罪,酒精含量在180 mg/100 ml以下,危害不大的,可以认为是情节显著轻微,不移送审查起诉。。醉酒驾驶汽车,酒精含量在100 mg/100 ml以下,且无8种从重情节,危害不大的,可以认为是情节显著轻微,不移送审查起诉;醉酒驾驶摩托车,酒精含量在180 mg/100 ml以下,危害不大的,可以认为是情节显著轻微,不移送审查起诉。增加不移送审查起诉的情形可以进一步节省司法资源,将符合条件的不起诉案件终止在侦查环节。

2. 对《浙江新纪要》变化趋势的分析

《浙江新纪要》的宗旨在于尽量缓解此罪适用所带来的繁重压力,减轻司法机关的负担。在实践中,醉酒型的危险驾驶案件在大部分地区已经超过了盗窃罪,成为基层人民法院管辖案件中比例最高的案件类型。但是此类案件的事实比较清楚,证据简单,行为人的醉驾行为也并未产生严重后果,从刑法谦抑性、宽容性,刑罚轻缓化角度,以及刑事诉讼中轻刑快审,繁简分流的角度应当对上述变化作出肯定,但也存在值得进一步商榷之处。现就上文指出的新变化中涉及醉酒型危险驾驶罪司法适用领域的相关举措予以简要评析。

(1) 《浙江新纪要》将3种情形做绝对出罪的规定扩宽醉酒型危险驾驶罪的实体出罪路径。实质上,之所以将若干情形做绝对的出罪适用,是由于这些情形都是发生在广场、公共停车场的车位,以及居民小区内部道路。《浙江新纪要》将上述的道路排除在了《刑法》中本罪所认定的“道路”范围之外。虽然司法适用的初衷是为了寻求本罪更好的出罪路径,但是也有学者指出这样的规定实质上违背了上位法的规定。但是《道路交通安全法》已经将“广场、公共停车场等用于公众通行的场所”纳入到“道路”的范畴之中。因此,《浙江新纪要》的规定与上位法不符合。而且,小区内的道路如果允许社会车辆通行,那么小区道路就有了“公共性质”,也同样应认定为是“道路”。《浙江新纪要》拓宽出罪路径的出发点是值得肯定的,但是出罪依据值得商榷。本文认为,在《浙江新纪要》中所规定的绝对出罪3种情形,完全可以通过我国《刑法》第13条的“但书”规定出罪,而不需要通过否定其“道路”的性质而出罪,同样可以起到相同的效果,实现拓宽出罪路径的司法目的。

(2) 《浙江新纪要》将车辆行驶轨迹作为证据材料纳入定罪量刑的考量因素之中具有积极意义,这一规定也有助于实现个案的实体公正。在醉酒型危险驾驶罪中,驾驶是客观行为,车辆行驶轨迹能够客观证明行为人驾驶情况,进而判断行为人驾驶行为能否产生危害公共安全的危险。该客观证据具有极强的证明力,可以非常直观展现出醉酒对行为人驾驶能力影响的大小,可以对抽象危险犯的结果属性进行具体考量。根据社会常识可知,不同驾驶者对于酒精的受影响程度大相径庭,进而会产生醉驾行为所可能导致的危险可能存在很大差异。在多年的司法实践中,醉驾行为的认定多是依据酒精含量而忽视了个体对酒精含量的不同反映程度,这就会造成刑罚适用的片面性。《浙江新纪要》的适用变化对各地都有借鉴意义。

(3) 扩大缓刑适用范围,取消了适用缓刑的酒精含量的限制。这一变化体现了刑罚轻缓化的要求,也是对轻微刑事犯罪扩大缓刑适用比例趋势的遵从。在缓刑适用中,取消酒精含量的规定意味着这类案件缓刑适用条件大幅度的放宽,值得肯定。不过,从各地相关数据来看,醉酒型危险驾驶缓刑适用率在各地差别很大,相关研究成果显示,“2017 年湖北缓刑案件比例为 86.9%,北京为25%,辽宁为18%;2018年湖北缓刑案件比例为75.3%,北京为5.1%,辽宁为28.3%[7]”。扩大缓刑适用,取消酒精含量的制约值得肯定。醉驾型危险驾驶罪的法定最高刑是拘役,是典型的微罪,基于轻缓化的刑事政策应当向微罪更为倾斜,能判处缓刑的尽量不判处实刑。

(4) 《浙江新纪要》的变化还体现在进一步打通了酌定不起诉的通道,放宽了限制,这一变化同样符合刑法谦抑性及刑罚轻缓化的要求。浙江省的实践探索有助于将醉酒型危险驾驶案件通过诉讼程序的方式进行分流,为此类案件程序出罪提供了更为宽阔的路径。醉酒型危险驾驶罪在没有造成法益现实侵害的情况下是微罪,但是一旦起诉并处以刑罚,实质上会给被告人带来非常严重的附随后果,例如开除公职、限制就业等。往往这种附随后果较于拘役更为严重。因此,出于刑罚适用轻缓化的考虑,有必要将醉驾者的“犯罪人”标签删除,不必全部都流向审判程序;大幅度提高醉驾案件司法处理的无罪化比例,放宽不起诉的限制条件就是重要举措,值得肯定。

综上所述,醉酒型危险驾驶罪的出罪路径必须从实体和程序两个方面进行充分考虑,构筑实体出罪和程序出罪的双重路径,两者不可偏颇。此类案件的实体出罪应当重视《刑法》第13条的“但书”条款,将部分情节轻微,危害不大的通过实体进行出罪处理。程序上的出罪则要密切关注不起诉的适用,尤其是酌定不起诉。酌定不起诉的法定条件更为宽泛,这就需要司法机关结合案件具体情况、结合行为人的综合表现等各种情节,充分运用酌定不起诉的程序机制予以适当出罪。