论农村土地经营权的权利性质

摘要：《农村土地承包法》创设了土地经营权，但其权利性质仍有争议，笔者从立法目的来分析，对比权利用益物权说和债权说，认为将土地经营权界定为用益物权，增强对土地经营权人的保护，有利于放活土地经营权，实现立法目的。

关键词：土地承包经营权 土地经营权 权利用益物权

王亚娟（1995-）女，汉族，山东省泰安市人，法学硕士，就读于山东师范大学民商法学专业，研究方向：商法方向。

农村土地“三权分置”的思想是深化土地改革的一次重大的决策。其改变了原有的权利格局，形成了在同一个农用地块之上存在，集体之土地所有权、承包户之土地承包经营权、和土地经营权的新的权利架构。根据相关法条的规定，似乎将土地经营权定性为债权或者物权都有能找到一定的依据。因此，土地经营权的权利性质仍存在较大的争议。

一、土地经营权的权利用益物权说阐释及省思

（一）权利用益物权说阐释

主张土地经营权为物权属性的学者之中，有学者创设性提出“权利用益物权”概念，所谓权利用益物权，从法律体系上看，其是在同一物上存在多层级权利的发展。持权利用益物权说的学者认为，土地经营权是在母权利土地承包经营权之下创设的子权利。即土地承包经营权人在其权利之上为第三人设定的具有融资功能与其他物权效力的权利用益物权。将土地经营权的性质定义为一种权利用益物权的主要理由有如下几个方面：第一，权利用益物权并非凭空创设，根据我国《民法典》第三百四十五条的规定，在用益物权的基础上可再设置用益物权。该规定虽未明确提出权利用益物权这一概念，但根据其表述，我们可以得出，为了鼓励权利的多级利用，我国法律允许创设权利用益物权。因此在用益物权之上设置次级用益物权于法有据。第二，突破传统大陆法系的所有权之下设置用益物权的权利构造具有现实需要。传统的所有权—用益物权的构造已经不能满足对物质资源多层级利用的需求。创设权利用益物权，既能提高对物的利用效率，符合财产法的基本原则，又不会模糊所有权与用益物权的权利边界。

（二）对权利用益物权说的省思

笔者认为，权利用益物权与用益物权之间的本质区别在于，权利用益物权认为其权利的产生基础是用益物权本身，即其权利客体是用益物权。但是究其本质无论是权利用益物权还是用益物权，其权利的来源都是农用地这一不动产。因此，笔者认为权利用益物权说具有逻辑起点错误，土地经营权的实质在于对农用地的耕植利用，其权利客体应是农用地，而非概念上的权利。何况，在土地承包经营权人将经营权分离出去之后，经营权人若为权利用益物权，那么其权利基础只能是剩余的承包权。但承包权在笔者看来，实质应当是成员权，其很难认定是用益物权。

二、土地经营权债权性阐释及省思

（一）土地经营权债权性的阐释

部分学者认为经由流转产生的土地经营权为债权属性，其主要依据是根据土地经营权的产生方式、债权法律关系的本质以及通过土地经营权不符合物权的某些特性来反向证明其为债权属性。首先，《土地承包法》第四十条规定该权利的流转需签订书面合同。从这看出土地经营权明显是依流转合同而产生的债权。其次，若把土地经营权定性为用益物权，不符合现有的权利构造，若定性为债权则既符合"所有权——用益物权——债权"的权利构造，又符合私法权利的产生逻辑。土地经营权的产生逻辑为：农村集体作为所有权人在某一地块之上为农村集体经济组织的成员设置用益物权，该成员又通过签订土地经营权出租、转包或入股合同将该地块的经营权赋予合同相对方。最后，持债权说的学者，认为权利用益物权说缺乏法理依据，坚持物权法定原则，不能突破一物一权，反对物权说。债权说还认为虽然债权不能对抗第三人，但是可以通过增设登记制度，把该债权登记于不动产登记簿上，对外公示。不动产登记簿并不是只登记物权，如预告登记属债权，这是债权登记的依据，借此可以使土地经营权具备对抗第三人的效力。

（二）对“土地经营权债权性”的省思

笔者认为，债权说仅关注了对法条形式的梳理与分析，但忽略了对于立法目的的解读。债权说具有不合目的性。首先，从宏观层面看，债权说不利于土地经营权人的保护，若土地经营权人没有物权性的稳定的保护，则不利于完成放活经营权的立法目的。其次，从土地经营权融资担保功能的实现来看，将土地经营权定性为债权，将造成土地经营权抵押的困境。土地经营权若为债权，则在其之上能够设置的担保物权只能是以质权的形式。若借助土地经营权实现融资担保，只能以债权质押的形式，但权利质权的实现以权利凭证的交付或者质权登记为要件。而根据《土地承包经营法》的规定土地经营权的流转并不强制登记，因此，将土地经营权定性为债权，若其未登记又无具有公信力的权利凭证，则极难实现其融资担保功能。

三、对“土地经营权用益物权性”的证成

笔者认为土地经营权的权利性质应当为定性为用益物权。理由主要有如下两个：

其一，从法理层次上看，之所以要区分土地经营权的权利性質，是因为权利性质既决定权利效力和权利保护方式，也关乎权利配置的路径选择。由此我们可以反推立法机关为实现《农村土地承包法》的修改目的以及国家为了完成“三权分置”的土地权利体系变革应当给予土地经营权何种权利效力和权利保护方式。

首先要对国家进行“三权分置”改革的政策目的进行解读。有关农用地三权分置的变革，首先来源于党和国家的一系列试点和决议。比如2013年的农村工作会议提出将农民的土地经营权进行分置的思想，在该会议上同时提出了“放活土地经营权”这一明确的要求;2014年颁布的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》重申了农村土地为农村集体所有的基本原则，但在农村经济组织中出现的务农人口流失，农用地闲置现象，即造成了资源的浪费，又因为成员身份的限制，导致集体经济组织成员以外的个人或者单位，若想要规模利用农用地，却遭遇诸如需发包方的同意等重重阻碍。

由此可见，三权分置的就是為了解放经营权，该制度设计能够实际落实的关键在于给予经营权强有力的保障，以吸引各类新的经营主体去活用农用地，使农用地之上的权利不至于落空。

其次，为实现“三权分置”的制度目的，必须给予土地经营权较强的权力效力以及最优权力保护方式。对比物权与债权的效力，物权显然具有优先效力，即在同一农用地之上，若存在有数种权利，物权具有优先于债权行使的权利。由此可见土地经营权作为一种物权能更好的保障经营主体的权利，从而实现制度目的。

其二，根据《农村土地承包法》的相关法条规定可以得出，土地经营权的取得方式有两个。第一，原始的土地承包经营权。该权利之中的承包权实质是对于成员身份的特殊保护，目的不在于对于农用地的利用，而在于对农村集体的维护，保障农村集体的稳定性。该权利之中的经营权实质上承载了用益物权的权能，因此，原始的土地承包经营权中的经营权其属性实质上是用益物权。第二，是基于土地经营权流转合同而受让取得土地经营权。正如上文所述，土地承包经营权人将经营权转让之后，其只实质上拥有保护成员身份的承包权。根据一物一权原则，在该地块上仅能存在一个经营权。经营权的流转改变的仅仅是经营主体，权利性质并不发生改变。因此土地经营权的权利性质是用益物权。

综上所述，笔者认为，三权分置的根本目的就是为了能够使土地经营权能够合法的流转，之所以法律不直接规定土地承包经营权可以自由流转，是为了维护农村基层自治组织的稳定性。因此，在保证农村集体经济组织稳定的前提下，将土地经营权单独拆分出来独立流转是一举两得的制度设计。但该制度设计能够真正落实的关键就在于，将土地经营权定性为用益物权以给与经营主体更优的保护。

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