亲亲相隐刑事立法的重构与反思

摘 要： 法律的制定和施行离不开人的社会性。作为刑法人文价值的核心内涵，亲亲相隐制度从古到今绵延数千年，强调赋予亲属一定的容隐权，尽管出于国家本位的考量在当代中国尚不存在亲亲相隐的精神和立法，但是，其具有保障人权、促进社会和谐的合理价值，符合了刑法的谦抑性。因此，亲亲相隐原则的吸收和制度的重构必然是现代刑法人文价值的重要体现。应当分两步重构亲亲相隐的原则和制度，一是通过刑事政策的贯彻，在司法实践中从解释论和程序论角度合理的吸收亲亲相隐的人文精神;二是通过立法，将亲亲相隐制度在法律层面进行重构。有关亲属的范围、相隐的对象以及隐匿的手段需要严格限制，从而构建亲民、务民、利民的现代刑事法律体系。

关键词： 人文价值;亲亲相隐;利益平衡;刑事政策

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2020.04.10

欢迎按以下方式引用：陈帅.亲亲相隐刑事立法的重构与反思[J].克拉玛依学刊，2020（4）60-66.

泱泱华夏五千年，从古老的原始社会经历了封建王朝的革新与衰落，再到近代战争的不断洗礼，强大的中国社会经久不衰，始终保持着独特的东方品质。五千年历久弥新，数以亿计的人口流动，中国之所以是世界四大文明古国中唯一保持独立不断发展的国家，就在于中国的社会治理更加重视人文精神。而作为社会治理的核心，法律体系的完善也是以法律人文精神的完善和进步为根基，无论从宗族家庭观到封建传统法制，亦或从山河破碎的法治體系到具有中国特色的社会主义法治体系，法律中的人文价值始终绵延不绝。

以人权为追求，以人性为根基。法律中的人文精神除在民事中有所表现，更多的是在刑事法制中展现。本文将以人文精神中的亲亲相隐制度为蓝本，对刑法中人文价值进行剖析，并提倡合理重构亲亲相隐制度，以期促进我国刑事法治更加亲民，更加具有人文关怀。

一、亲亲相隐的法史解读

亲亲相隐历来作为刑法人文价值构建中的核心之一，强调亲属对犯罪罪行隐匿，不告不证不构罪，反之论罪。在封建社会，既是对封建伦常和传统家族宗法的维护，也是对君主专制的巩固[1]。

（一）亲亲相隐的历史渊源及其时代特征

《论语·子路》中的“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”认为父母为子女容隐是慈爱，子女对父母容隐是孝道，此开启我国亲亲相隐的理论先河[2]。《孟子·尽心上》中的“窃负而逃，乐而忘天下”认为舜帮父亲逃匿不仅不受道德的谴责，还会受到世人的拥戴。《秦律》中的“非公室告，勿听，行告，告者罪”则首次将亲亲相隐写入律法。汉代以前的亲亲相隐更多是强调单方面隐匿，不告义务被写入礼法。

汉宣帝诏令“子匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆毋坐;父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，殊死，皆上请”首次以亲亲伦理之本性阐释了亲亲相隐制度的立法缘由，用容许隐匿的形式肯定近亲属的隐匿正当性[3]。东晋废除“考考子正父死刑”。南朝梁国废除“一人逃亡举家质作”等株连规定。这一时期诸多规定的废除从实体和程序上反对强迫亲属之间互证有罪，强调隐匿的双向性。

唐《名例律》中“诸同居，有罪相为隐”将容隐范围由亲属变为“同居相为隐”。[4]《大明律》在“干名犯义”中规定“告父母，告夫者杖一百，徒三”;“告卑幼得实，小功缌麻亦得减本罪三等”处罚较唐朝更为轻缓。清朝《现行刑律》中还增加了亲属行强盗时被盗之亲属得不容隐可告发、亲属犯流罪而逃回者惟父祖子孙夫妻雇工人得容隐其余亲属不隐等规定[5]。唐朝以后的亲亲相隐强调“同居相为隐”，亲属之间的犯罪可告发，危及社稷背叛国君之重罪则不可隐。

清末修律后，亲亲相隐从“义务”变成“权利”[6]。在《大清新刑律》中确立了亲属身份的特免权;在《中华民国刑法》中明确规定亲属的容隐豁免权。在《六法全书》中形成了亲属身份特免权法律体系[7]。

纵观中国古代和近代的亲亲相隐制度，其制度发展经历了从单向隐匿到双向隐匿的对象转变，从近亲相隐到同居相隐的范围转变以及从义务到权利的性质转变。强调“礼法合一”“明德慎罚”，认为亲亲相隐制度是良法之治，“礼律两不相失”的司法实践，为社会所认可。

（二）新中国刑事法对亲亲相隐制度的摒弃

新中国刑法摒弃了亲亲相隐制度，并新增伪证罪、窝藏包庇罪等直接涵盖亲属隐匿的犯罪类型，注重国家和社会利益而忽视公民利益，认为公民利益只有在国家利益基础上才能构建，形成了国家话语权[8]。其摒弃原因可概括为以下两点。

1.国家本位优先

按照社会契约的观点，公民放弃部分权利交由社会管理形成国家和法律。该权利维系着公民与国家之间的话语平衡，若承认社会契约和法律，则这部分国家管理的权利位阶将高于普通公民自我掌控的权利，即承认国家本位，社会利益高于普通个人利益。故亲属的隐匿行为所带来的利益小于国家本位利益，根据阶级斗争思想[9]，该隐匿是对国家政权的极大干预，理应受到刑事制裁。同时从实践上看新中国成立后社会法制几乎完全推倒重建，刑事立法理念和技术尚处于起步阶段。为构建安稳的法治环境，解决高犯罪率低侦破率等现实难题，摒弃很大程度干扰国家司法权的亲亲相隐制度也是一种无奈之举。在综合平衡各方面的利益后，选择以国家为本位，也是现阶段刑事法治的必然选择。

2.便于司法认定

证据裁判规则意味着在刑事案件中，证据能够决定犯罪嫌疑人是否有罪，是否处罚。作为证据的一种，亲属的证言往往是决定犯罪嫌疑人构罪与否的重要依据或唯一证据。赋予亲属容隐权会面临没有证言和错误言证两种情形，前者导致司法机关无法及时查明案情，后者会干扰案件的正确侦查，徒增司法成本。当亲属证言是定案的唯一证据时，亲属的容隐更是直接导致案件无法提起公诉。在侦破手段尚不完备，刑事审判体系尚不健全的当下，赋予亲属容隐权显然会放纵犯罪不利于社会稳定。以法治的破坏换取人权的保护，任何一个发展良好的法治国家都不会做出如此权衡。因此为便于司法认定，保障案件及时有效侦破，对亲亲相隐进行刑事打击在所难免。

二、我国亲亲相隐制度缺失之反思

刑法对人文价值的追求并不是个别国家的追求，而是人类社会共同的追求。以人权、人性、人伦来反思刑事立法，是每个国家刑事立法合理性的依据。亲亲相隐制度在我国的摒弃是充分考量司法环境后做出的无奈之举，其本质上不是对亲亲相隐制度存在的否定，而是对亲亲相隐中国适用之否定。虽然符合现阶段的中国法治环境，却与国际上对刑法人文价值的追求之间形成激烈碰撞。在国家法治体系有待于进一步健全和完善的情况下，是否要全盘否定延绵数千年的亲亲相隐制度值得深思。本文认为，亲亲相隐制度绝非糟粕，而是契合现代刑法人文价值核心内涵的良法之治，在我国毋需对亲亲相隐制度一概否定，完全可以通过解释论，充分考量亲亲相隐制度的合理内涵，并反思现行有关刑法人文价值的立法及司法在理论和实际上的弊端，从而将亲亲相隐制度的核心精神吸收进现行刑法，构建具有“人情味”的刑事法典。

从法理上看，亲亲相隐制度的合理内涵可以概括为以下五点。

其一，亲亲相隐符合人性的基本需求，契合现代人权观念。现代人权观念是一种基于人性的天然权利观，只有符合人本性之权利才可成为人权。亲亲相隐是基于人的自发本能做出的，是在任何时代社会人在亲属犯罪后出于天然亲情都会毫不犹豫选择的行为，是为社会公众所普遍认可的伦理观念。此外，亲属之爱是基于人性而生的最基本原始之爱，健康的刑事立法不可能不考虑到其调整对象主体的最基本需求——亲属之爱[10]，而期求公民放弃人性，背离人性行为的规定，否则必然受到人们的抵制和规避[11]。出于本性和尊严的亲亲相隐是刑法人文价值中人权、人性、人伦的集中体现。

其二，亲亲相隐维系了亲属之间诚信友爱的和谐关系，促进了社会和谐。一个“民主法治、诚信友爱”的和谐社会不仅表现在社会人之间的爱护和信任上，更体现在亲属之间的和谐与互助上。家和才能万事兴，以“家”为纽带的传统中国观念在当下仍然存在，尊重家庭伦理纲常，改善亲情关系，保障家庭和美亲亲相融，这与和谐社会的追求一脉相承。亲亲相隐之价值即在于弥补每个人在亲情方面或熟人社会中所表现出的难以克服的人性弱点，维护亲属之间和睦的亲情伦理关系，通过建立亲属之间的相互爱护和信任从而构建社会的信任，既是人性的需求，也是人伦的坚守[12]。

其三，亲亲相隐符合刑法的谦抑性。刑法的谦抑性指的是刑法的经济性，少用慎用刑罚来获取最大的社会效益，从而有效预防和控制犯罪。强调在宽严相济的刑事政策下贯彻罪责相适应原则，从而达到公正、谦抑、人道的基本价值[4]。亲亲相隐本身情节轻微，犯罪动机较为单纯，应适用从宽的规定，处以除罪或非刑罚化处置以符合刑法的人文精神。同时亲亲相隐顺应人性，以人类最本质的善良正义为基础，对社会的稳定没有破坏作用，故以刑罚手段来处置亲属的隐匿行为本身是无效果且不符合经济性原则的，违背了刑法谦抑性。

其四，亲亲相隐契合期待可能性理论。近代期待可能性是以阶层犯罪体系为基础，在责任范畴进行展开的，是由心理责任论发展至规范责任论后的重要产物。强调“法不强人所难”，行为人根据具体情况，无论其具有故意抑或是过失，当行为人不存在支配自己意思选择适法行为时，行为人选择的不适法行为不能归责于行为人[13]。期待可能性理论充分考量了人性的弱点，贯彻了基本的人伦精神和人道主义，是在责任阶层区别于故意与过失的消极责任要素，是仅限于刑法明文规定的调节性刑罚恕免事由[14]。亲亲相隐制度在本质上契合了期待可能性中的期待不可能，大多数人在亲属犯罪时都会有“护短”的心理，进而帮助隐匿证据和行踪，法律不强求这些人能够及时告发和作证，否则所立之法也是恶法[10]。

亲亲相隐制度具有强大的现代生命力，摒弃亲亲相隐即意味着割断了刑法人文价值构造与现行刑事法之间的联系，亲亲中的亲情无法得到彰显，代表着人们生活最基本单位的“家”将沦为冷漠的法制工具，国家法制将会呈现一潭死水。如何活化刑事立法和司法成为衡量一个国家刑事法治水平的核心。本文认为，在强调国家本位，社会保障优先的同时，也不能放弃对人文价值和人道主义的追求。在不影响社会保障的前提下，尽可能的实现刑法的人文关怀，应当是现行刑事法典改革的重点。亲亲相隐制度的完全摒弃并不可取，刑事立法和司法完全可以在法条和实践中贯彻亲亲相隐的精神，将容隐作为一种刑事政策纳入考量，可促进社会保障与人权保障的双向平衡，同时，以社会保障为优先，以国家利益为本位，维护罪刑法定，有效打击刑事犯罪。

三、亲亲相隐的制度重构与刑法人文精神的回归

亲亲相隐制度的吸收与重构是一个循序渐进的过程，其推进重点在于如何把握社会保障和人权保障之间的平衡。应分两步对亲亲相隐制度进行合理构建：现阶段以社会保障为主，通过解释论以及程序论，将亲亲相隐的人文价值作为一种刑事政策吸收到现有的刑事司法与刑事程序中，赋予亲亲相隐一定的司法合理性;未来在我国刑事法治达到高度健全时，以人权保障为主，通过立法赋予亲亲相隐制度层面的合法地位。

（一）现阶段构建亲亲相隐的人文精神

1.作为形式的亲亲相隐应当归入刑罚调节性恕免事由

在国家形成完备的侦查体系，改善现有的侦破手段之前，国家刑事法治体系仍然以社会治理为主，以打击犯罪为核心，此时亲属做出的隐匿从犯罪构成上看仍是对国家正常司法秩序尤其是刑事追责程序的破坏，赋予亲属容隐权不仅会徒增司法成本，不利于案件的快速侦破和裁决，同时还会对被害人的合法權益和救济权利造成损害。因而，在现阶段国家法治体系下，社会司法利益大于公民亲亲相隐带来的效益，强调社会保障优先，打击违法犯罪仍是国家法治治理的核心。亲亲相隐仍要受到刑法的约束，这与现行刑法规定是一致的。

但是刑法的设置并不是完全以社会保障为主，还应当在社会保障的基础上充分考量人文精神，构成犯罪后如何处罚，是否具有减免事由，是本文主要探讨的。笔者认为，可以通过刑事政策的考量，将亲亲相隐作为调节性的刑罚恕免事由，根据犯罪的类型，通过平衡相关法益和人权利益间的关系，来判断作为的容隐所应判处的刑罚大小。

作为形式的隐匿可以进行如下区分：首先，危害国家利益一章的犯罪代表的是公民生存的根本利益，应在全国保持高度一致，即在涉及国家利益问题时，无论社会保障是否饱和，国家利益都应高于公民个人利益，这是实现国家本位目标达到社会稳定的前提，此时对亲属的犯罪不得隐匿;其次，严重危害公民利益社会安全的暴力犯罪由于牵扯到社会重大利益，一旦选择人权保障將会使得已构建的社会保障体系坍塌，但由于并未牵扯到公民生存的最根本利益，并未损害国家的利益，此时隐匿虽仍构成犯罪，但考虑到亲属隐匿的目的仅仅是基于人文关怀而衍生的亲情，故在充分保护社会利益的基础上考量刑法的人文价值，此时亲属的隐匿具有一定的可减免性，可以从轻或减轻处罚;最后，在隐匿其他犯罪时，由于对社会基本利益和国家根本利益并未造成损害，只是对国家司法秩序造成了一定的影响，在社会保障与人权保障冲突时，亲属的隐匿影响并不足以严重损害社会利益和国家利益，隐匿行为虽然具有刑事违法性，但法不外乎人情，亲属的隐匿行为单纯是顾及亲情与人伦，在充分考量刑法的人伦价值和亲亲家属的传统观念后，应当认为该行为情节轻微，危害不大，不需要刑罚处置，根据刑法第37条，虽认定该行为是犯罪，但是可以免除处罚。

在解释亲属作为形式的隐匿行为构成犯罪的同时，还需要注意两个特殊情形：一是亲属中立的帮助是否构成犯罪，二是亲属教唆本犯实施毁灭证据等行为是否构罪。笔者认为，对于亲属中立的帮助，即清洗血衣、提供食宿等，其是日常生活行为，不能奢求正常人在亲属犯事时能够保持理性，故亲属的中立帮助行为不宜评价为犯罪，以体现刑法的谦抑性和人文价值。而对于亲属教唆本犯实施毁灭证据的行为，由于教唆行为人存在教唆本犯的行为，双方在毁灭证据上属于共同犯罪，此时需要分离本犯和教唆犯的刑事责任。有学者认为，本犯并非是刑法305条的犯罪主体，其在犯罪后毁灭证据、虚假供述等行为由于没有侵犯新的法益或缺乏期待可能性因而其行为不构成单独的犯罪。根据共犯从属性理论，教唆犯的成立需要依附于本犯的实行行为，单纯的教唆行为无法评价为犯罪，因而不处罚[15]。笔者认为，上述观点值得商榷。从客观行为上看，教唆犯的行为已然引起本犯毁灭证据和隐匿的行为，故教唆犯和本犯在毁灭证据和隐匿方面是共犯，但是具体到本犯和教唆犯上却存在不同，对本犯的行为评价，不法后是否需要归责根据的是本犯个体，此时由于不存在期待可能性而不构成单独犯罪。但对教唆犯进行归责是单独的归责，此时教唆行为和客观证据的毁灭和做假证之间具有因果联系，教唆亲属也是教唆，应当承担责任[16]。

2.亲亲相隐的程序论

不作为犯罪的前提是存在作为义务，在亲属不作为的隐匿中，亲属本身并没有检举的义务，消极的不作为与作为形式的窝藏包庇并不具有等价性[15]。与作为的隐匿在刑法实体中进行阐释不同，不作为的隐匿主要涉及刑事诉讼程序中的阐释。刑法人文价值中亲亲相隐的构建在程序法上的改善，主要是赋予亲属拒绝作证权和拒绝协助抓捕权，即赋予亲属免除协助抓捕和作证的义务[17]。不作为的帮助和隐瞒往往表现在侦查人员在询问过程中的不回答或者拒绝回答，这种拒绝权不同于域外的沉默权，只适用于犯罪人亲属，而不适用于犯罪人。此时由于被询问的亲属不存在需要追责的、再次损害国家司法秩序的行为，其拒绝协助抓捕与拒绝作证的行为需要依附于原犯罪行为。由于不存在侵犯新的法益，强行将不配合侦查人员侦查的行为认定为不作为犯罪，显然在损害人权的同时又无法完成侦破犯罪、促进社会保障的目的，此时亲属的不作为隐匿应当不构成刑事法上的犯罪。故从程序上构建亲亲相隐制度就得从《刑事诉讼法》上将原先的证人协助公安机关的调查义务以及证人作证义务变成协助权和作证权，将协助与否、作证与否的选择权交由亲属自行决定。如果亲属不履行协助和作证的权利，则应当认定其行为符合亲亲相隐制度以及人文价值，为社会所容许。如果其选择大义灭亲，进行作证或者协助抓捕，此时也应当予以承认该行为的效力。

（二）未来通过立法将亲亲制度纳入刑事法典

在形成良好的侦查体系后，犯罪的侦破更加快速高效，亲属的证言和亲属的隐匿行为一般不会对完善的侦破体系造成困扰，侦查机关会自觉排斥亲属证言的适用，而采取其他完整的证据链来侦破案件。此时，社会保障价值已经达到饱和，在对社会利益和国家利益已经充分考量时，公民的个人价值更应凸显，将人文关怀纳入着重考量不会损害社会保障的价值。将人文价值合理的置于整个刑事法治体系中，不仅仅从程序法上构建，还要在实体法中进行发展。对于亲亲相隐，由于其满足了人伦价值，贴合了人的社会性，亲属之间的隐匿行为原则上应当认为是合理行为，不应当追究其责任，我们不能强制亲属做出不利于自己亲友的行为，也不能期待亲属做出大义灭亲的举止，检举和协助与否将是亲属的选择自由。在亲属进行隐匿，窝藏或者包庇自己的亲属时，应当认为其不构成刑事犯罪。即此时由于刑事法治已经健全，惩治窝藏、包庇、毁灭证据等行为对司法秩序的破坏带来的效益将会小于保障人权，保护亲亲相隐中的人文精神所带来的社会效益，因此赋予亲属隐匿行为的刑事豁免权无可厚非。

无需针对犯罪类型进行划分刑事责任的大小，而应当全部予以出罪。从期待可能性上看，犯罪人罪行与刑罚大小成正比，期待亲属将犯小罪的当事人送入司法机关显然是比将犯大罪的当事人送入司法机关更有期待的可能，如果考虑人伦精神，一般的犯罪人亲属为其犯罪事实隐匿都不进行追究的话，那么涉重大犯罪的当事人亲属的隐匿行为更不应该追究。况且，随着未来我国案件侦破体系的完善，亲属即使是在重大案件或者国事案件中进行隐匿，案件也会有很大的侦破几率，亲属的隐匿行为完全可以通过人文关怀予以肯定，从而尊重和保障人权，故亲属单纯的隐匿行为不必再规定不得相隐。

（三）亲亲相隐人文价值解释和立法中的限制

考虑到刑法人文精神在人权保障中的绝对作用和在社会保障中的辅佐作用，可以说刑法人文精神的贯彻力度是平衡人权、社会和国家保障的基点。亲亲相隐制度的人文精神要求其在人权保障和社会保障中需要作出一定的偏向，从而适应现代司法环境。当社会保障优先时，亲亲相隐制度的人文精神更多是辅助刑事政策之贯彻，当人权得到充分保障时，亲亲相隐制度的人文精神则可以直接通过法条文本来反映。故亲亲相隐制度的适用弹性较大，为防止该制度的滥用，必然要对亲属隐匿的内涵和范围进行限定，否则亲亲相隐制度的适用将超出其本身应有之义，有违罪刑法定原则。对亲亲相隐的限制主要包括以下几个方面。