国际投资仲裁中的属时管辖权——以仲裁庭对“挑选条约”的认定为中心

张 建，郝梓林

(1.首都经济贸易大学 法学院，北京 100070； 2.中国政法大学 国际法学院，北京 100088)

近年来，随着仲裁庭审理的与公司重组相关的“挑选条约”案件逐渐增加，国际投资仲裁中的属时管辖权问题逐步进入公众视野。特别是，仲裁庭开始越来越重视跨国企业投资者交易发生的时间点、判定投资者是否满足以及何时满足适格投资者的国籍要件、投资者变更国籍的行为发生在争议之前抑或争议产生之后等。之所以对这些问题进行考察，其核心原因在于：一方面，国际投资条约原则上仅对其生效之后设立的新投资予以保护，但作为“法不溯及既往”这一通例的例外，如果能够从条约中、具体行为或事实中得出缔约方存在相反的意思表示，即各方愿意将条约适用于其生效前发生的争议或事实，或可用于保护条约生效前已经设立的投资，则可以做出相反的推定，但无论如何，均需考察投资设立的时间点；另一方面，国际条约不同于国际习惯，前者原则上仅约束缔约方，且其适用与保护范围存在明确限定，如果某一投资者不具有援引条约的必要国籍，则无法受之保护，但如果投资者借助“国籍筹划”(nationality planning)变更国籍，使自身具有条约缔约国的国籍并据此就相关的投资争端提出国际仲裁请求，则仲裁庭将不得不考察此种国籍之变化发生于何时，是否能据此赋予仲裁庭以管辖权。可见，考察国际投资中的属时管辖权，具有实质性重要意义。

一、判定投资者是否满足国籍要求的时间

(一)《华盛顿公约》的相关规定

1965年《华盛顿公约》第25条将管辖权明确限定为一缔约国政府与另一缔约国国民间直接因投资而产生的法律争端。就属人管辖权而言，该公约实际上是一种第三方受益的安排，条约赋予私人投资者将其与东道国的争端提交国际仲裁的权利，除事先通知外，投资者不承担其他义务。这种安排，使私人投资者同时成为求偿者与条约义务的执行者[1]。据此，明确投资者的身份就显得至关重要，一方面其必须符合案件适用的投资条约中的“投资者”定义，另一方面，如果采用ICSID仲裁，又必须满足“另一缔约国国民”的国籍要求。在投资者国籍的确定日期上，公约对自然人与法人设置了不同规定，对自然人采用“双重关键日期规则”(双方同意仲裁之日以及仲裁请求登记之日的双重检验)，对法人采用“单一关键日期规则”(双方同意交付仲裁之日)。之所以做区分处理，主要是考虑到自然人嗣后变换国籍的可能性较强，但对法人而言，如果采取注册登记地标准来认定国籍，则属客观的静态连结点，只存在住所或营业所之变动，而不存在所谓的嗣后变换国籍问题。当然，如果对法人的国籍采取控制标准，则亦有可能随股东的转让和股权结构的变换而予以改动，因此也关系到出诉资格的有无，应予以特别注意[2]。除公约之外，许多国际投资协定纳入了确定外国控制标准是否成立的额外时间要求，这殊为可取，不仅是考虑到东道国控制因素可能发生变化, 也有助于对善于操纵的公司结构或交易范围做出一个明确限定。

(二)其他投资条约的相关规定

《北美自由贸易协定》(简称NAFTA)和《能源宪章条约》(简称ECT)均未对外国投资者拥有其国籍的时间做出明确规定，然而在这两者的实体义务中规定了：“投资者一方”意指在损害发生时，投资者必须是合格国家的国民，否则就不会有违反该条约的有关投资者。在类似的情况下, 在争端解决条款中可以找到一个隐含的时间要求，当它们涉及“争端当事方”或“索赔人”是“一方的投资者”时，投资者在提交索偿日期时必须是合格国家的国民。因此根据NAFTA第1116条或1117条，投资者在提交索偿请求时必须具有其所援引国家的国籍。同时，NAFTA第1119条要求“争端当事方”在实际提出仲裁请求前至少90天提交一份请求仲裁的意向通知，最晚在那个时候投资者必须拥有被要求的国籍。对于包含类似定义的国际投资协定，无论它们是否遵循NAFTA模式, 都存在类似的根据。从仲裁案例法来看，投资者必须是根据投资协定寻求实体保护，因此被仲裁庭认定的合格投资者或索赔申请人必须符合其国民的资质前提，并且当投资条约的义务被声称违反时该申请人即已经在东道国获得了合格的投资，满足了属物与属人的双重要件，才能够依据相关条约主张仲裁庭提供救济。

二、持续性的国籍要求

(一)国籍继续原则引发的困惑

另一项与通过公司重组“挑选条约”有关的重要问题是，国际投资法中是否存在持续性的国籍要求。所谓国籍继续原则，是指个人必须具有本国国籍，而且从受害时起直到最后争议得以解决为止，继续保有其国籍[3]。如前所述，通过公司重组的行为“挑选条约”，其目的旨在创设多元化的国籍，进而允许投资者具备援引一项保护水平更高的投资条约(无论是程序方面抑或实体方面)的主体资格，而变更国籍则是投资者为实现此项目标所必要的一种策略需求。那么，值得讨论的是，是否存在一段时间，该时段内发生的事项免受国籍变更的影响？换言之，在投资者遭受损失之日至争端当事双方达成仲裁合意之日这段时间内，是否存在国籍持续性的要求？另外，在争端当事双方达成仲裁合意之日至仲裁庭做出裁决之日这段时间内，是否存在国际持续性要求[4]？对此，有必要从国际投资仲裁实践中探寻答案。

(二)Loewen Group and Raymond Loewen诉美国案

洛文集团(Loewen)有限公司是一家加拿大公司，主要提供殡葬服务并经营墓地交易，洛文集团国际公司是其设立于美国密西西比州的子公司。随着规模的扩张，洛文公司在当地逐步兼并与收购了众多小型殡葬公司，这对其同行奥克弗公司(O’keefe)的利益带来了挑战。奥克弗公司随后向密州Hinds县的地方法院起诉，主张洛文公司违反与其签订的独家销售协议及该州的反垄断法。经过审理，法院判决洛文公司败诉，其应向奥克弗支付高达 4亿美元惩罚性赔偿金。洛文公司向法院提出重新审理，要求减轻赔偿数额并中止执行，但法院拒绝了重审以及暂缓执行的请求。经过洛文公司的上诉，密州的最高法院再次维持了初审判决，要求洛文公司即时缴清保证金，这导致洛文公司濒临破产并被迫与奥克弗公司达成和解协议(1)Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/98/3, Decision on Hearing of Respondent’s Objection to Competence and Jurisdiction, 5 Jan. 2001.。至此，洛文公司于1998年向ICSID提请仲裁，认为美国密西西比州Hinds县法院的拒绝司法行为产生的国家责任可归因于美国政府，违反了 NAFTA第1102条、第1105条及第1110条所规定的义务，包括间接征收、国际最低标准、国民待遇标准，应予赔偿(2)O’Keefe v. The Loewen Group,Inc.,No.91-67-423 (Cir. Ct.,Hinds County,Miss.,Nov.29, 1995)(Order Denying Motion for Stay of Enforcement of Final Judgment).。

在NAFTA做出裁决前，洛文集团自愿申请破产并重组为一家美国公司——Nafcanco，且由该公司继续洛文公司已向NAFTA提请的仲裁请求，洛文公司国籍的改变引起了仲裁管辖权成立与否的争辩。美国对仲裁庭的管辖权提出了强烈异议，指出Nafcanco作为一家美国公司，不符合NAFTA所要求的“一缔约国政府与另一缔约国投资者”的属人要求，不是适格的主体，欠缺申请 NAFTA投资仲裁的当事人资格。与此同时，对于国籍要求，NAFTA第1116条、第1117条只对提起索偿的日期做出了规定，即起算日，而对终止时期是没有规定的。这也是洛文公司在向NAFTA提出索求之后才改变其国籍的原因。但根据 NAFTA第1131条，仲裁庭应遵循习惯国际法，而国籍继续原则是公认的习惯国际法，因此适用于NAFTA仲裁案件[5]。对此，本案的仲裁庭适用了“刺破公司面纱”理论，拒绝接受新的加拿大实体作为满足仲裁目的的持续国民。此外，洛文公司主张美国拒绝司法，但是没有穷尽当地救济，不符合终局性要求，因此仲裁庭最终认定对本案不具有管辖权。

(三)对Loewen案仲裁庭决定的批判

学术界对洛文公司案的管辖权裁决多持批判态度，具体的评论主要从以下几方面展开。

首先，仲裁庭错误地将直到裁决做出之日的连续国籍要求认定为是国际习惯法所要求的事项，而正确的理解则应当是，就国籍持续性要求而言，损害发生时为起算日，提出索求时为终止日。裁决做出之日作为终期这一论点，并未被各国广泛接受，亦不应该作为国际习惯法的规则。

其次，国际法委员会于2006年通过的《关于外交保护的条款草案》也对本案裁决采取批判态度，认为正式的提出索求才是终期。且值得质疑的是，现有的国际法规则并未明确，国籍持续性要求是必须在始期与终期都具有该国国籍，抑或只需在个别明确的关键点拥有连续国籍即可。

再次，NAFTA仲裁中依赖于国际习惯法进行裁判，会带来一些法律冲突的问题有待释明，即国际投资法与外交保护法之间的条约解释问题。目前，NAFTA已经被《美国—墨西哥—加拿大协定》(简称USMCA)所取代，这是美国总统特朗普上台后所推动的对NAFTA进行升级改造的成果。截至当前，基于NAFTA提起的投资仲裁案件共有61起，其中有41%的案件是东道国胜诉，只有15%的案件是投资者胜诉，而这些胜诉的投资者全部是美国投资者，而在东道国取得胜利的案件中，美国占16%，墨西哥占13%，加拿大占12%。从总体数量看，加拿大是26起，墨西哥是19起，美国只有16起，且美国没有输掉过一起案件。根据USMCA，美国和加拿大之间取消了ISDS机制，这意味着投资者需要通过东道国国内诉讼或者外交保护来解决争端。美国和墨西哥之间是由USMCA附件14-D专门规定，该附件虽然允许ISDS，但外国投资者只能针对直接征收、国民待遇和最惠国待遇提起仲裁。加拿大和墨西哥之间的投资争端适用CPTPP解决。2018年11月15日，越南成为第7个批准CPTPP的国家，这意味着CPTPP于2018年12月30日正式生效，其中关于投资仲裁庭管辖权拓展于投资合同或投资授权的条款将予以搁置。从原有的NAFTA仲裁实践来看，尽管BIT和《华盛顿公约》在明确时间要求上承认特别法优先原则，但是仲裁庭不能将NAFTA未规定的部分也认作特别法。换句话说，真正享有法律上的优先地位的，应当是由合同双方合意对连续国籍要求进行修改的部分。洛文公司案中的被申请人美国政府所主张的将连续国籍延续到裁决做出日是一种明显的自我利益表现，这并不能掩盖NAFTA起草者对连续国籍要求故意留白的意图。

从洛文公司案之后的仲裁实践来看，不同仲裁庭的意见仍然可以区分为两大阵营：一方面，有不少仲裁庭认为投资者在提出仲裁索赔请求后再变换国籍，对仲裁管辖权不会构成消极影响，例如CSOB诉斯洛伐克案、National Grid诉阿根廷案、Yukos诉俄罗斯案、Teinver诉阿根廷案等；另一阵营则针锋相对，认为在仲裁请求提出后，投资者转换国籍，仍然可能导致仲裁庭的管辖权从有至无，例如El Paso诉阿根廷案。但是，取得共识的一点是，在投资损害已经产生后，至投资者提出索赔前，这段时间内投资者国籍发生变动，是不影响国籍的持续性的，例如Renée Rose Levy de Levi诉秘鲁案。

三、排除对先前已经存在的投资争端行使管辖权

依据常理，作为国际仲裁申请人的适格投资者在据称自身遭受的投资不法行为发生之际，应当已经拥有寻求条约保护的国籍，并且持有受条约保护的适格投资。相应地，对被申请人的东道国而言，属时管辖权通常是一项极具重要意义的抗辩工具[6]。然而，为了判断投资者国籍及其投资的适格性，必须先行明确涉案投资争端是否产生以及何时产生。

(一)排除先前已经存在的投资争端的理由

存在争端是讨论管辖权与法律适用的前提，相应地，国际条约通常只有在自身已生效的前提下才适用于相应争端，对于条约尚未缔结或尚未生效前已经存在的争端(Pre-existing Dispute)，则容易引发疑义。作为一项先决问题，国际条约中通常不会单独设立一条明文专门排除先前已存在的争端。而在仲裁实践中，仲裁庭在对时间点进行审查时，也主要关心仲裁程序的启动时间及申请人提出索赔的时间点，往往对先前存在的争议与预料中的未来争议不加严格区分。但从法律适用属时范围的角度考察，如果条约中未做规定，为保证法律关系的稳定性及当事人在适用法律环节的正当与合理期望，原则上不应将一项法令扩展适用于在其颁布前已经发生的争端和事实，除非条约本身有明示的条款允许向前适用。对此，《维也纳条约法公约》第24条提供了有力的佐证。

(二)界定投资争端产生的时间标准

由上文的论述可知，在不影响公司重组的情况下，仲裁庭应排除对预先存在的纠纷行使管辖。此外，出于管辖权的目的，决定纠纷是否在投资发生之前和投资者取得国籍之前已经存在也至关重要。应肯定的是，争议发生得越早，投资者为了纠纷管辖权目的而做出的国籍改变行为发挥效力的可能性就越会遭到削弱。反之，争端产生的时间越靠近损害时间，甚至是提起仲裁请求的时间，投资者变更国籍的行为越有可能被仲裁庭认为是“合法的国籍筹划”。作为一个实践下的结果，索赔申请人将设法“推迟”争端的存在日期，而被申请人将试图主张相反的论断，即尽可能早地指出争端的存在日期。

就实践而言，ICSID对事管辖权的范围限定为“直接因投资而产生的法律争端”，具体涵盖法律性与投资定义两个方面：首先，争端属于法律争端；其次，争端是直接因投资而产生的。对于争端的定义，通常认为其是与秩序相对立的概念，系特定主体基于利益冲突而产生的双边或多边的对抗行为，其不仅发生在个体之间，而且构成一种社会现象，表现为对现有均衡状态的颠覆，法律争端是涉及法律上权利与义务关系的争端，其不同于情感纠纷、道德冲突或宗教矛盾，需要在法律的框架内寻求解决路径[7]。在SGS诉巴基斯坦案中，仲裁庭明确指出：根据通常含义，由于违反BIT而产生的争端与单纯因违反投资合同而产生的争端，都构成BIT中规定的“与投资有关的争端”，但是在BIT中没有明示条款授权的前提下，仲裁庭不应对合同争议行使排他性管辖权。关于投资，《华盛顿公约》的起草者曾经提出过多种定义，但因分歧过大遭遇强烈的反对，为了促成公约的顺利谈判，制定者选择了运用“建设性模糊”，回避对投资进行详尽的定义。鉴于公约有意省略对投资的定义，各国主要依据国内法或BIT采用开放式架构界定何谓“投资”，定义方法包括以资产为基础、以企业为基础、以交易为基础三类，从而促进灵活性、开放性、前瞻性，满足与时俱进的现实需要[8]。与此同时，为了防止外资挣脱东道国法律的管辖和规制，BIT的投资定义中多设置了合法性要求，规定受保护的投资应限于依东道国法律投入的财产，从而平衡外资保护与东道国公共秩序，避免形成“监管恐惧”或“寒蝉效应”。

根据仲裁庭对争端概念的界定，争端产生日期可能会对程序的管辖权、启动与终止时间的判断产生影响。对于ICSID程序，错误地反对或者赞成属时管辖均可能构成明显越权从而使裁决被撤销。如果拒绝行使本应行使的管辖权，如在公司重构时错误地将其认定为先前存在的争端而排除关系，或者通过错误地认定为不是先前发生的争端而过度行使了管辖权，均可能构成裁决被撤销的理由。然而，相关的仲裁案例法往往有对立裁决的现象，同案不同判的问题比较明显，即使在解释同一条约的争端解决条款措辞时，也可能得出不同结论。

在一些案件中，仲裁庭认定判断属时管辖权是否成立的关键点在于依据《华盛顿公约》第25条提起请求的日期以及争议发生的日期，另一些仲裁庭则将重点放在损害发生之日或者投资者声称东道国违反投资条约义务的日期。在Phoenix案中，仲裁庭指出：根据属时原则，仲裁庭仅有权就以投资者名义在投资发生后所从事的行为和不作为做出判断。该案仲裁庭明显地将法不溯及既往原则等同于排除先前存在的争端(尽管在以色列和捷克之间的BIT中没有相关的排除条款)，这实际上是对法律概念与事实概念的重大混淆。

(三)界定争端数量的主客观标准

一个同样重要的问题是，当东道国实施了一系列影响投资者权益的立法或多项举措时，商业合作关系逐渐变差，此时仲裁庭所面临的裁判对象究竟是一个整体的争议，还是若干独立的分散争议？对争议数量和争端具体化的界定，同样将影响到仲裁庭的判断，尤其是，在投资者实施公司重组行为前后所发生的是否是同一争端？对这一问题，又可简化为，究竟是以主观的标准来对争端做出一个整体性的判定，抑或以客观的标准对具体的行为做多重的认定？

在Lao Holdings诉老挝案中，仲裁庭的裁决正面回应了争端数量的界定问题。本案申请人是一家根据荷属安的列斯群岛法律注册成立的公司，于2012年1月17日收购了在澳门注册的Sanum公司百分之百的所有权，该公司在老挝境内投资了赌博行业。仲裁庭旨在确定索赔公司获得澳门公司股权的时间是否与指控老挝政府行使了违反BIT的不法措施的争端产生时点一致。荷兰和老挝的BIT包含了一条单一排除性规则，即该条约不能适用于保护条约生效前已经产生的争端，但不涉及引发争端的事实发生于何时[9]。仲裁庭首先注意到：确定关键日期的检验标准是客观的，相关问题不在于被投诉人主观上认为是否发生了法律纠纷，而在于在被申请人与申请人母国之间的BIT生效之前，是否确定已存在涉案争端，这一点属于对客观事实的分析，而非主观臆断。然而，政府主管部门在最终决定是否延长单一税收协议之前的几个月中始终未予公布相关信息，使投资者处于隐秘状态。仲裁庭认为，申请人“合理地期望财政部长做出决定只是长期进程中的跳板”，只有在最高层通过不给予申请人统一税收延期的最后决定时，争端才会发生。

据此，与公开声称的纠纷客观标准相反，投资者的认知对仲裁庭的判断有很明显的影响，使得纠纷的检验不再客观。但这也引发了一个问题，争议是当事人双方在法律或事实上的分歧，还是双方之间的法律观点或利益冲突的分歧，如果一场争论在表达、正面对质的时候就会被具体化，为什么只有总理办公室这个最高和最终的决策实例才重要，特别是在财政部——一个能够归属国家责任的国家机关，已经就此问题发布否定决定的情况下。长达数月的谈判就意味着双方存在意见分歧吗？事实上，除了试图为对立的观点或利益找到解决办法之外，延长谈判有什么好处？似乎可以论证的是，这是确定争端的客观因素，而不是(主观的)投资者视野，即是否应将财政部部长的(负面)决定视为总理最终决定的预兆。

过分强调投资者的主观认识作为争议存在的认定要素显然具有这样的效果，即仲裁庭将总理关于将统一税扩展到申请人的最终决定等同于存在争议。然而，通过这样做，它把争端的存在与在连续行为情况下(指称的)违反投资义务的存在混淆了。如上文所述，根据案件的事实，争端当然只有在构成(指称的)违反投资义务的有关措施被采取之后才会产生，但不一定在所有情况下都是如此。事实上，如果投资者和东道国在后者做出构成有关措施的最后决定之前进行了长期谈判，完全有可能存在相反的观点。因此，在采取措施之前，国际法院和投资仲裁庭会产生法律意义上的争议。故在确定争议的存在时，仲裁庭应该审查这项问题。

Pac Rim诉萨尔瓦多案的仲裁庭对此持相似的分析路径，本案申请人是一家受加拿大企业控制但在美国注册的公司，其声称在萨尔瓦多的投资须申请黄金和白银开采许可证，但遭到了萨尔瓦多当局的拒绝。在2005年至2008年期间，萨尔瓦多对是否停止和拒绝发放采矿许可证持模糊和不确定的立场，直至2008年底萨尔瓦多总统才首次公然反对采矿。为了避免受损，加拿大控股股东将当地的投资权益从开曼群岛注册的实体转移至美国注册的申请人，从而使后者原则上有资格获得《美国—多米尼加—中美洲自由贸易协定》(简称CAFTA)保护。鉴于投资者的资产重组行为，被申请人同时以仲裁庭缺乏属时管辖权且投资者滥用程序为由提出管辖权与可受理性的双重异议。由于申请人直至2008年3月以后才明确提出赔偿申请，这导致仲裁庭对2007年12月公司重组时争议是否已经产生的问题摇摆不定。仲裁庭主要考察了以下几方面细节：其一，在2007年年底资产重组之前，申请人即已知悉获得许可证和特许权方面存在困难；其二，尽管与萨尔多瓦当局展开了协商和沟通，获取许可证的相关困难仍然存续；其三，被申请人终止许可并拒绝采矿前没有给出正式通知，这表明争端在仲裁程序开始时业已存在(3)Pac Rim Cayman LLC v.Republic of El Salvador,ICSID Case No.ARB/09/12,Award,14 October 2016.。据此，仲裁庭认定对本案行使管辖权不构成对先存争议的排除，对争端的识别直接关系到对管辖权的判断。

另一起相似的案件是Cervin&Rhone诉哥斯达黎加案，尽管被申请人坚持争端在投资者变更国籍之前就已经客观产生，但仲裁庭仍坚持违约行为导致了争端的产生，据此驳回了被申请人的属时抗辩。如Lao Holdings案与Pac Rim案的仲裁庭所采取的立场，限于已经发生的争端难以用客观证据来界定时间点，仲裁庭主要关注于投资者的主观单方面陈述，借助于仲裁申请书中对事实的阐述来界定何时产生争端、产生何种争端、该争端是否符合仲裁庭的管辖范围，对于已经经过的事件，仲裁庭难以通过更客观的方式询问或调查涉案争端是否源于条约生效前早已事先存在的纠纷。

在Philip Morris Asia诉澳大利亚案中，申请人的索偿依据是澳大利亚新出台的《烟草简单包装法案》违背了《中国香港与澳大利亚双边投资协定》中的知识产权保护条款，澳大利亚政府的行为构成了对投资者财产的间接征收[10]。澳大利亚在答辩中声称，由于在投资者重组时涉案争端已经发生，因此仲裁庭缺乏属时管辖权。对此，仲裁庭区分处理了属时管辖权异议与投资者权利滥用两项关键概念，在回应投资者的意见时，还分别讨论了程序方面的属时管辖权与条约实体保护条款的时间适用范围。仲裁庭最终认定，当投资者索赔的诉因是指控东道国政府违反条约而非违反合同时，区分程序方面与实体方面并不具有实质意义。但是从另一个角度分析，当投资者在争端已经产生之后才进行资产重组，则其借助更优惠的条约以谋求程序方面最大保护的主观心态昭然若揭，此时极有可能被仲裁庭认定为构成程序滥用。

四、仲裁庭对属时管辖权认定的特殊规则

假定在同一法域范围内，两个不同的历史时间段内实施着不同的法律规则，当某一国际投资争端或某个特定的法律问题处于此种境地时，究竟应适用哪一项法律规则来处理有关问题，这是存在疑虑和争论的[11]。在国际投资法领域，此即所谓的新旧国际投资条约的时际法律冲突。在法律领域，时际法律冲突本属一种普遍现象，任何法律都可能会涉及这一现实问题。从各国实践看，凡是要求确认一个过去发生的法律关系，原则上只需要满足法律关系成立时有效的法律[12]。对权利的取得，一般采用“既得权保护”和“法不溯及既往”原则，如果当事人对此存疑，则可在缔约之时订入“稳定条款”，明确外资的运行不受东道国法制变动的消极影响[13]。事实上，所谓投资仲裁庭的属时管辖权，与仲裁时效是紧密相关的。所谓仲裁时效，是指当事人向仲裁机构或仲裁庭申请仲裁的法定期限，其性质上属于消灭时效，如果当事人没有在法定时效内提出仲裁申请，将丧失通过仲裁方式主张财产利益的程序性权利。时效制度既有利于督促当事人及时行使权利，又可尽快了解当事人的权利义务关系，从而维护社会经济秩序的稳定性，减少因时间延误所引起的证据灭失或审理障碍。我国《仲裁法》第74条对时效的确定确立了基本规则：法律对仲裁时效有规定的，适用该规定；法律对仲裁时效无规定的，适用诉讼时效规则。根据该条款，仲裁庭在确定仲裁时效期间及其如何计算时，奉行特别法优先于一般法的解决方案，当投资仲裁适用的BIT对仲裁时效有特殊规定的，将不再适用国内民事诉讼立法中的诉讼时效规则，但对于时效的起算、中止、中断、延长及时效届满的法律效果，如果BIT无专门规定，仍然可以参照民事诉讼法的一般规定[14]。

根据上述原则，如果争端产生的时间点能够确定在新条约的生效期内，则适用新约，反之亦然。中国平安保险公司诉比利时仲裁案正是关于时效冲突的典型例证。本案中，申请人主张：在2008年金融危机背景下，比利时政府采取的紧急援助及国有化措施导致申请人所投资的金融机构被卖给第三方，造成了严重的投资损失。2015年，仲裁庭以缺乏管辖权为由驳回了申请人的索赔请求。该案中，导致仲裁庭驳回申请的主要原因即在于属时管辖权争论。具言之，申请人索赔时(2009年10月)分别援引了1986年中国与比利时BIT(1986年10月生效)及2009年中国与比利时BIT(2009年12月生效)，索赔请求实体上依赖于1986年BIT，但在管辖权问题上却主张适用2009年BIT，新旧BIT之间的主要区分在于可仲裁事项的范围宽窄及投资仲裁的具体选项方面：1986年BIT仅允许征收与国有化争议提交UNCITRAL临时仲裁，2009年BIT则允许任何投资法律争端提交ICSID仲裁，1986年BIT规定了存续期条款，2009年BIT规定了过渡期条款，二者存在明显的冲突[15]。旧约规定在BIT有效期内做出的投资，即使BIT失效终止仍然适用于这些投资；新约则规定一国投资者在另一缔约国领土内做出的投资，无论是在BIT生效前还是生效后做出的，都适用新约，但不适用于新约生效前已进入司法或仲裁程序的争端。鉴于此，仲裁庭依据1986年BIT中的限制性争端解决条款做出了对本案无管辖权的裁决。尽管该案已经终结，但引发了多重思考：如何认定“已进入司法或仲裁程序”，究竟是以仲裁通知为起算点抑或以提交仲裁申请为标准，尚未可知。此外，在“一带一路”建设背景下，中国兼具对外投资与吸引外资、资本输入与资本输出的双重身份，通过修订条约使BIT实现更新和现代化，成为现实难题。

五、结语

在国际投资仲裁实践中，存在多种可能导致仲裁请求落空的情形，其中既包括管辖权方面的原因，亦不乏实体方面的考量。例如，具体个案争端中的主客体可能不符合投资条约设定的“投资”或“投资者”定义，以至于仲裁庭认定缺乏属物或属人管辖权；或者争端所系属的投资不符合东道国当地的法律规定，或该投资项目是通过欺诈或贿赂等不法方式取得的，以至于仲裁庭适用“不洁之手”原则拒绝对投资提供实体保护[16]。除了主客体适用范围外，国际投资条约还有可能在时间或空间层面不适用于争端所涉及的国家行为；另外，如果条约中订有拒绝授惠条款，则当案件所涉及的投资项目为非条约缔约国的投资者所持有或控制时，仲裁庭亦得以否定对此类标的行使管辖权或提供实体保护；再者，不少国际投资条约虽订有ISDS条款，但要求投资者将争端提请国际仲裁管辖的前提是必须先行用尽当地救济或经过特定阶段的冷静期与磋商期，一旦投资者绕开国内救济而径直提请国际仲裁，仲裁庭亦可能以仲裁请求欠缺可受理性为由予以驳回。由此可见，属时管辖权的争议仅仅是导致仲裁请求无法证立的可能性之一，而并非全部的或主要的障碍。通过本文的分析与论证可知，仲裁庭在判定投资者是否通过“挑选条约”而规避属时管辖要件时，将逐一认定条约的时间适用范围、争端诱因的发生时点、投资者提出仲裁请求并实际展开救济的具体时点，甚至可能考虑新旧条约在时际法律适用上的冲突。只有经过了严密的时间考证，仲裁庭才能够合理地把握并区分“挑选条约”与“程序滥用”之间的界限，从而维护国际投资仲裁法治的正当性。