碳排放权契约化交易主体设定的内源正当性基础——以碳排放权的财产权属性为碳排放权契约化模式的设定前提

马 浩

1.辽宁工程技术大学公共管理与法学院，辽宁 阜新 123006；

2.辽宁省律师协会立法咨询与专门委员会，辽宁 沈阳 110000

所谓碳排放权交易，是指将能源消费过程中排放的温室气体的排放权予以交易。根据交易标的主体需求不同，可将碳排放交易内容分为可供的碳排放权和所需的碳排放权两类。于我国而言对于碳排放权交易的研究多注重于经济学者的碳金融领域，现就碳排放权交易主体所涉法理问题予以阐释。

一、碳排放权于私主体间的交易源于公法行政许可范畴内豁免性禁止行为

对于碳排放权，在国家曾大力举措进行碳排放权交易试点的背景下，在试点省市的实施过程中暴露出的碳排放权交易集中于重工业企业间的问题亦是在大力推进全国碳排放权交易市场的设立时需要先期解决的契约交易主体问题。民事主体是所有权利之公因式，碳排放权交易从权利属性看，其仍然属于产生碳排放权权利移转的原因行为——债权行为，那么这种债权行为的可行性已经于我国立法层面上得到碳排放权的上位权利依据——即排污权有偿使用和交易的国家层面行政许可的可行性依据，故我国有望着眼于在现有的碳排放总量的范围内，通过碳排放交易对碳排放总量进行私主体调整，从而获得宏观的减排目标。但这也凸显出碳排放权交易主体获取碳排放额度的机会并非民法所倡导的机会平等主义。自我国国家层面的宏观角度，我国对污染排放实行总量控制，尤其在习主席提出于2030年单位国内生产总值二氧化碳排放比2005年下降60%-65%的目标后，各省市会对碳排放减排额度指标进行更进一步分配。碳排放权交易作为排污权的下位概念，在碳排放权的权源来说与排污权的模式相同——亦采取国家管制层面的认可，后在此认可程度范围内对碳排放权的主体可获取的额度予以许可、分配的模式，而这种国家先行许可并由其予以分配的制度必然会导致其择私主体给赋予碳排放权，其他私主体并非能够依据民法所主张的机会平等主义自权利的初始而获得碳排放权。但从另一方面说，虽然并非所有的碳排放私主体均可以以原始取得取得碳排放权，但理论上说除获得国家碳排放交易配额外的私主体可通过继受取得的方式获得碳排放权，从此权利的移转角度来看，所有碳排放权的交易主体是平等的。且自碳排放权主体的微观角度看，被赋予碳排放权配额的待交易主体，其对分配至自身的碳排放额度存在一个自由的管理权，即是否进行碳排放、排放多少、对于环保政策刺激下节省的碳排放额度是否作为盘活自身企业的资金链筹码，此谓基于公法范畴内的自由。

对于碳排放权的私主体进入交易模式的途径，自国际法的角度看，各国均设有碳排放许可证的做法，即对可以从事碳排放权的主体先行予以公法层面的主体资格认可，这种主体身份的法定化在碳排放首涉的《京都议定书》中亦存在对碳排放许可证等相同规定。各国争议的仅为碳排放许可证的分配方式，是采免费分配或是拍卖分配，亦或者两种模式兼而有之，只做主副之分。但无论采取何种模式分配碳排放许可证，前提均是由碳交易主管部门确认碳排放权交易主体从事碳排放权契约活动的主体资格，即对碳排放权取得国家层面的行政许可，这是先决条件亦是必要条件，这种行政许可其价值取向源于国家对碳排放量的行政管控。国家对需通过行政许可而为的行为其内在存在这样一个逻辑结构：即此行为一般情况下应为法律所一般禁止，但在法律允许的程序和范围内从事此种行为可以豁免法律的禁止性。这种逻辑在《中华人民共和国行政许可法》第9条得到充分的认可。该条规定：“依法取得的行政许可，除法律法规规定依照法定的条件和程序可以转让的外，不得转让。”国家的这种在管控范围内允许自由市场内的主体进行私权交易，是公法范畴内豁免性禁止行为与碳排放权私主体间交易的体现。

实际对于碳排放权与私主体间的交易类同于准物权如矿业权、林业权纳入私主体交易的法理。《矿业权出让转让管理暂行规定》第四十条：“矿业权出售是指矿业权人依法将矿业权出卖给他人进行勘查、开采矿产资源的行为。”第四十四条：“出售矿业权或者通过设立合作、合资法人勘查、开采矿产资源的，应申请办理矿业权转让审批和变更登记手续。”不止于权利的移转，矿业权的私主体间的权能属性已扩展至担保物权。《矿业权出让转让管理暂行规定》第五十五条：“矿业权抵押是指矿业权人依照有关法律作为债务人以其拥有的矿业权在不转移占有的前提下，向债权人提供担保的行为。以矿业权作为抵押的债务人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的矿业权为抵押物。”该规定可谓一种突破，矿业权究其矿产资源使用人的权利获取途径来说，该权利亦是以行政许可为其权利行使的前提，虽然这种矿业权的抵押在出现之初亦饱受争议，但该抵押标的并非《物权法》与《担保法》禁止的抵押物，故于法理、法律渊源以及适应经济发展实践的角度，审判者均采纳了这种私权领域内的担保行为。矿业权与林业权作为准物权，其与碳排放权相比较，三者于行政法层面均有行政许可的共同性，于私法层面亦共有私权自由的共通性。

二、碳排放权于私主体间的交易满足民法外在体系中信赖的要义

对于碳排放权交易，实质其内涵涵盖多个法律行为，然碳排放权作为公法与私法相交集的权利，其是一种民法的体系中的准物权、但权源于公法的权利。民法是民事主体的权利之法，其对于管辖范围内的权利是有限度的自由，这在民法的外在体系中，对前述观点可以解释为对权利的两个方面理解：其一为信赖权利所能够带来的利益，其二为限制该种利益于公法大范围的管制之下。由此可见，管制的公法强制性亦是民法体系不可或缺的要件，无救济无权利。然管制不可过度，且与私法领域或是与私法领域相交集时，适用管制时要明确这种“管制”的正当性在哪里？这也正是前文阐述碳排放权的内源正当性的基础之一，而除却这种碳排放权受“管制”的一面，其权利受信赖的一面便来源于民法体系的要义。

碳排放权的“信赖”一面亦可从法的基本构成要素得到证成。法的要素的基本成分包括法律规范、法律原则和法律概念。法律规范的实质是赋予一种事实状态以法律意义的一般性规定，是采取一定的结构形式，具体规定人们的法律权利、法律义务及相应法律后果的行为规范。法律适用者对民法规则的选择权在于其于民法的框架内，择其一种规则而适用，但总体上行为发生的结果仍在民法的整个领域内，适用者对于民事主体的民事行为自由放任至最大。即行为人以权利的体现——自由为度可从事何种法律行为，该行为进行时亦受社会义务的约束，进而在法律允许的范围内行为或超越法律允许的范围内肆为，各自会受到法律的何种评价。法律规范就是以前面阐释的逻辑结构演绎至具体行政行为：碳排放权交易的行政许可行为作为公法范畴的法律规范，其法条设置是阐释拥有碳排放权的主体在国家管制的范围内享有其排放定额碳量，从而达到节能减排的目的或获得节能的碳排放量对应的经济价值。若此时将自国家管制下而获得的可交易的具有财产性利益的碳排放量视为碳排放权的原始取得，那么获得碳排放权的主体将此种权利移转视为其在进行自由的权益交换，那么买受人可以获得此项碳排放权利亦是信赖了这种权利的可移转性及信赖其买受后可以对定额的碳排放量具有排他性的使用权能。

减少碳排放成为21世纪人类面临的最为艰巨的任务之一，未来，碳排放权交易亟待解决的法学问题是：碳排放权是用益物权、准物权还是只是普通的民事权利，这涉及此权利是否可与当事人合意达成一致时即为权利移转的节点。这样的区别对于未来交易后合同的履行、违约的认定、是否构成侵权，有非常大的意义。