以物抵债合同未履行能否主张履行原借款合同

陈小明 陈添翼

1.四川尺度律师事务所，四川 成都 610000；2.中国海洋大学，山东 青岛 266000

一、问题提出

（一）案例概况

2013年10月28日，吴某某与四川某建设投资有限公司（以下简称“某建设公司”）签订《借款抵押担保合同》，约定吴某某向某建设公司出借人民币500万元，借款期限两个月，自2013年10月28日至12月27日。与此同时，蓝某、苏某某、暂某某等7人作为《借款抵押担保合同》担保方，为某建设公司的借款提供“不可撤销的连带保证责任担保”，担保期限为“还款之日”。《借款抵押担保合同》生效后，吴某某按约将500万元资金支付到某建设公司指定的银行账户，某建设公司于2013年10月28日向吴某某出具《借据》确认收到500万元借款。

后因债务人某建设公司到期拒不归还借款，吴某某于2014年10月30日向成都市中级人民法院提起民事诉讼，向主债务人某建设公司及各担保人追讨欠款。案件审理期间，经协商一致，各方于2014年12月2日签订《房屋抵偿协议》，约定用担保人苏某某、暂某某夫妻坐落在成都市高新区某房屋抵偿借款，并同意用房产抵偿债务后再补偿吴某某人民币40万元。同日，某建设公司出具《还款承诺》，对以物抵债事实及未抵偿的40万元本金归还予以进一步确认。2014年12月5日，苏某某、暂某某与吴某某签订《存量房屋买卖合同》，将前述抵债房屋备案“转让”给吴某某，合同规定该房屋交易价格为“冲抵某建设公司欠款”，并由吴某某负责代苏某某、暂某某归还该抵债房屋尚欠的银行按揭贷款。后吴某某撤回起诉，成都市中级人民法院于2015年3月10日作出（2014）成民初字某号《民事裁定书》准许吴某某撤回起诉。

《房屋抵偿协议》签订后，吴某某共计代苏某某、暂某某缴纳房屋契税，归还房屋按揭贷款近94万元。但某建设公司并未按照《房屋抵偿协议》《还款承诺》规定归还未抵偿的40万元本金。同时，截至起诉日，抵债房屋产权也未转移至吴某某名下，并且，因苏某某、暂某某等人涉及其他诉讼纠纷，前述抵债房屋已被成都市某区区人民法院查封、变卖。因此，某建设公司及担保人苏某某、暂某某等人并未履行《房屋抵偿协议》《还款承诺》及《存量房屋买卖合同》规定的合同义务，“以物抵债”的合同目的无法实现。迫于无奈，吴某某于2018年8月8日向成都市高新区人民法院提起诉讼，要求债务人某建设公司及担保人蓝某、苏某某、暂某某等7人恢复履行《借款抵押担保合同》规定的还款义务。

（二）案件争议焦点

因无明确法律规定，本案该如何处理原告起诉引起较大争议。

在庭审过程中，合议庭归纳案件争议焦点如下：

1.以物抵债事实是否成立？以物抵债合同签订后是否消灭原债务？

2.以物抵债合同未履行导致合同目的不能实现的，债权人能否主张恢复履行原借款合同？

3.以物抵债合同未履行，原债务的保证是否继续有效？

二、原告代理意见

（一）以物抵债合意的达成

原告曾于2014年10月30日向成都市中级人民法院提起诉讼，向本案全体被告追讨欠款。诉讼期间各方达成和解，于2014年12月2日签订了《房屋抵偿协议》，同意用苏某某、暂某某坐落在成都市高新区某房屋抵偿借款，并同意用上述房产抵偿债务后再补偿吴某某人民币40万元。同日，被告某建设公司出具的《还款承诺》，进一步明确以物抵债的意思表示。并且，《存量房屋买卖合同》第4条关于“房屋交易价格”为“冲抵某建设公司欠款”的规定，也能印证担保人苏某某、暂某某同意将其购买的前述房屋抵偿某建设公司欠款的真实意愿。因此，在案证据能够相互印证，能够证明各方达成了“以物抵债”的合意。

（二）以物抵债协议的履行

1.原告吴某某实际履行了以物抵债协议

原告代缴抵债房屋的维修基金及税费等共计26.4万余元，代缴抵债房屋的按揭贷款共计67.15万余元。

2.被告未履行以物抵债协议

被告某建设公司并未按照《还款承诺》规定归还抵偿后的40万元余债；因苏某某、暂某某等人涉及其他纠纷，《房屋抵偿协议》《存量房屋买卖合同》签订后抵债房屋即被数家法院查封，2018年12月，抵债房屋被成都市某区人民法院公告拍卖，本案以物抵债的合同目的已不可能实现。

（三）以物抵债合同目的不能实现的法律后果

1.债权人有权请求债务人履行旧债务

当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。

2.原债务的保证依然有效

原告认为，本案各方当事人并未在《房屋抵偿协议》《存量房屋买卖合同》中明确约定《借款抵押担保合同》项下的债务消灭，因此，本案的新债清偿约定只是改变了原有债务的履行方式，增加了债权实现的途径与可能，即便设立新债的目的是消灭旧债，但在协议未实际履行、旧债未消灭的情况下，原有债务的从属保证亦不应免除。

三、裁判意见

2019年8月，成都市高新区人民法院作出（2018）川01某民初某号《民事判决书》，支持原告诉讼主张。判决书认为某建设公司未按期偿还借款本金，苏某某、暂某某与原告达成了以物抵债协议，约定苏某某、暂某某以其三套房屋抵偿原告的欠款，但苏某某、暂某某与原告签订的《房屋抵偿协议》《存量房屋买卖合同》中未约定消灭原债务，应属于双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，原金钱给付债务并未消灭。后苏某某、暂某某并未按照约定将上述三套房屋过户给原告，即新债务届期未履行，致使以物抵债协议目的不能实现，原告有权要求某建设公司履行原债务。

四、归纳总结

众所周知，我们国家系成文法国家，民事裁判力求有法可依。但在民间借贷纠纷领域，针对以物抵债合同未履行债权人是否可以请求恢复履行原借款合同，以及原债务的保证是否有效等问题，实践中长期认识不一，争论不休。试图透过前例案件，结合最高人民法院发布的（指导）案例，归纳、阐释最高人民法院确立的相关裁判规则，以便业界同人深刻领会其对司法实践的指导意义。

（一）以物抵债合同未履行，债权人可以请求履行原借款合同

最高人民法院（2016）最高法民终484号《民事判决书》，针对以物抵债纠纷中常见的新债清偿与债的更改问题确立了裁判规则，具有标志性的指导意义。依据该裁判规则，以物抵债合同未履行，是否可以要求恢复履行原借款合同？应当区分以物抵债合同是否明确约定消灭原债务，如果以物抵债合同未明确约定以物抵债合同生效后消灭原债务的，以物抵债合同未履行，债权人可以请求恢复履行原借款合同；反之，则不然。

（二）以物抵债合同属诺成性合同，而非实践性合同

以物抵债合同是诺成性合同还是实践性合同，实践中也存在较大争议，甚至作出截然不同的判决。为此，2017年最高法院发布第15批指导性案例之案例72，即（2015）民一终字第180号《民事判决书》确立了相应的裁判规则，该判决将以物抵债协议确认为诺成性合同。之后，前述最高人民法院（2016）最高法民终484号《民事判决书》也作出类似认定，再一次作出以物抵债合同属诺成性合同的权威论述。

需要特别说明的是，前文原告代理意见，即借鉴、引用了最高人民法院上述民事判决书的裁判观点。正是最高法院案例确立的相关裁判规则。