民法典时代遗嘱信托公证业务该如何走向

张 腾

江苏省南京市南京公证处，江苏 南京 210019

一、我国遗嘱信托制度的实践现状

学界大多认为，信托最早起源于中世纪的英国，目前英美国家的信托制度历经了几百年的发展已十分成熟。信托制度天然的财富保值增值、风险隔离以及完美避税等优点吸引了各国对这一制度进行法律移植。

我国《信托法》2001年才颁布实施，也是法律移植而来。在信托行业，《信托法》与之后出台的《信托投资公司管理办法》、《信托投资公司资金信托管理暂行办法》被俗称“一法两规”，它们所规范的主要是商事信托，故而导致本身在我国社会没有传统文化土壤的民事信托发展不尽人意。

《信托法》实施近20年来，以遗嘱信托为代表的民事信托一直处于信托的边缘。2018年北京信托成功设立了全国首单遗嘱家族信托，被认为是遗嘱信托领域“零”的突破。2019年上海市第二中级人民法院审理判决的“李某、钦某某等遗嘱继承纠纷案”在业内引起了热议，也被称为是国内首例可公开查询的遗嘱信托司法案例。

随着生活水平的提高以及大量财富的不断积累，人民的财富传承观念也发生着转变，传统的传承模式已不能满足人们的需要。在公证工作中，涉及信托的遗嘱逐渐增多，不少公证处也已尝试参与遗嘱信托业务。但由于我国遗嘱信托制度本身的不完善，公证机构在参与遗嘱信托业务过程中还存在不少局限。

二、公证参与遗嘱信托业务的主要障碍

（一）遗嘱信托登记制度未明确

信托法规定，信托财产按照有关法律、法规规定应当办理登记手续的，应当办理登记，未登记或未补办登记的信托不成立。但是我国立法并没有配套的登记制度，致使不动产、股权、知识产权这类财产无论是商事信托还是民事信托中作为信托财产都存在操作上的困难。

信托登记包含信托本身的登记以及信托财产的登记。2017年，银监会下发《信托登记管理办法》和中国信托登记有限责任公司出台的《信托登记管理细则》都是针对商事信托，且仅仅是信托本身的登记。由于像不动产等信托财产的登记困难，商事信托也大多以资金类信托为主。随着近几年房地产市场的持续走俏，不动产已渐渐成为普通家庭的核心财产，遗嘱信托登记制度的不完善与欲将不动产作为信托财产需求的冲突越发突出。

（二）相关税收制度不完善

在遗嘱信托制度十分成熟的英国、美国以及大陆法系的日本、我国台湾地区，信托财产免于税收也是人们选择遗嘱信托的重要原因。但在我国，并没有建立专门的遗嘱信托税收制度。于是实践操作中只能套入一般的税收制度中，最终出现双重税收现象。以不动产为例，存在向受托人一次征税和向受益人二次征税的情况，既违反税收基本原则，也损害了受益人的合法权益。

三、民法典与遗嘱信托

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》。民法典第1133条第三款增加了遗嘱信托内容，让遗嘱信托在民法典中有迹可循，当然继承编部分内容也影响着遗嘱信托。

（一）增加两种遗嘱形式

《信托法》规定设立信托必须采用书面形式。民法典实施后，遗嘱信托不再仅限于自书遗嘱、代书遗嘱、公证遗嘱，多了打印遗嘱形式，这既是充分尊重遗嘱人遗嘱自由的体现，也是民法典顺应时代变化的重要体现。

对遗嘱信托的形式，英美国家没有严格要求，也可口头设立。国内不少学者认为我国也应放开遗嘱信托的形式。但笔者看来，遗嘱信托延续时间较长，因此对遗嘱信托内容的稳定性要求较高。口头遗嘱依赖于口口相传，不利于真实全面展现遗嘱信托内容，更何况立法也规定危急情况解除仍需以书面或录音录像形式立下遗嘱。其次，遗嘱信托相比于遗嘱对遗嘱人要求更加严苛，需要立遗嘱人更加缜密的设计规划，并对继承和信托的有关法律规定充分了解，否则一不小心可能导致遗嘱信托无法成立。因此在危急情况下立一份有效的信托遗嘱不太现实，强调放开口头形式订立信托遗嘱意义不大。

（二）删除公证遗嘱最高效力

遗嘱信托的本质是一份载有信托内容的遗嘱。在遗嘱生效前，遗嘱人仍然可以撤回、变更，删除公证遗嘱最高效力使原本就处在动态变化中的信托遗嘱增加了更多不确定因素。2014年1月，全国公证遗嘱备案查询平台开通试运行，成为我国首个全国范围内遗嘱信息库，为司法实践和遗嘱执行都提供了极大的便利。然而删除公证遗嘱最高效力虽尊重了遗嘱人自由，却也加大了遗嘱包括遗嘱信托执行的难度，司法实践将要在遗嘱真实有效及是否为最后一份遗嘱等问题上花费更多精力。

（三）新增遗产管理人制度

经过国内学者的研究和不懈推动，遗产管理人制度终于落地。基于遗嘱信托的特殊性，信托财产需要在遗嘱人去世后转移至受托人，而遗产管理人制度的确立意味着受托人需依赖于遗产管理人的交付或转移，为防止交付或转移的困难，在设立遗嘱信托时，立遗嘱人应当有所考虑。

四、公证参与遗嘱信托的举措

（一）从当前需要出发

英美法系国家的信托制度大都是由民事信托发展起来，而我国信托制度广泛应用于商事信托，民事信托的运用并未普及。近年来，我们发现一些特殊人群特别是“老夫少妻”、“离异或单亲父母”、“祖父母、外祖父母”对遗嘱信托也有着迫切需求，但商事信托对他们而言门槛高且成本大，公证机构如能为其办理一份有效的信托遗嘱最为经济实惠。

公证机构应当着眼当前从现有遗嘱信托需求出发，积极参与遗嘱信托文件的咨询、起草、规划等环节，争取在遗嘱信托领域占有一席之地。在公证遗嘱效力问题上，公证机构也不必悲观。民法典实施后，当事人仍然选择公证形式订立信托遗嘱，也隐含着对公证的认可，因此在办理时应当就公证遗嘱效力问题进行充分告知，从信托遗嘱执行的长远角度并结合公证遗嘱优势建议当事人采取公证形式撤回或修改信托遗嘱。

（二）宜从资金信托着手，逐步探索不动产等作为信托财产便于操作的可能

在我们接触到的当事人中，大部分当事人有将房屋作为信托财产的想法。但在遗嘱信托登记问题、税收问题尚未解决的情况下，资金作为信托财产似乎更为保险。前文提到上海第二中级人民法院的判决中，为便于实际操作最终将不动产等资产折价变现而成为资金信托，可以说是目前针对房屋等需登记的财产作为信托财产较为折中的办法了。当然也有人提出，当不动产作为信托财产且主要目的为保管的，公证机构可以与不动产登记部门加强协作，对房屋进行以限制流通的模式进行登记，达到转移登记的效果。但在短期内，还是宜以资金信托为主，逐步探索然后涉列其他财产。

（三）注意设置遗嘱信托监察人和遗嘱执行人

信托法规定委托人、受益人均有权监督受托人，但遗嘱信托中委托人监督无法实现，受益人本身可能未成年或涉世未深无法胜任。在此情况下，完全依赖于受托人忠实义务必定不靠谱。我国信托法在公益信托中提到了信托监察人，因此在遗嘱信托中同样有必要设置监察人，并借鉴公益信托的相关规定，在信托遗嘱中明确遗嘱信托监察人的权利义务，便于监察人在无法可依时有所依据。

在民法典起草过程中，遗嘱执行人制度的完善呼声较高，在草案中原本也出现过有关内容，但最终民法典却没有将遗嘱执行人的制度进行完善。在遗产管理人中，立法规定在有遗嘱执行人时，则由遗嘱执行人成为遗产管理人。因此在遗嘱信托制度中，为了避免该环节产生纠纷或阻碍，宜在信托遗嘱中设立遗嘱执行人。

（四）尝试担任多重角色

业界对于公证机构在遗嘱信托中担任执行人、监察人的论述已经十分详尽，但对于公证机构作为受托人这一角色，仍然有待探索。对于以财产保值、增值为主要目的的信托遗嘱，商业信托存在明显的优势。但随着将来公证参与遗嘱信托经验的不断积累，公证机构不仅可以利用固有的保管事务对遗嘱信托内容仅为保管信托财产时，尝试担任遗嘱信托的受托人，也可在今后尝试与信托机构共同作为受托人，打破难以参与财产管理型遗嘱信托的局面。