建立健全证据铺垫制度，推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革

宋家臣

中国政法大学，北京 100088

一、预备性问题与法庭审判

（一）证据的相关性与可信性以及预先审查的必要性

证据的相关性，又称“关联性”，是指证据与待证事实之间具有证明关系，有助于法官审查判断事实之存在可能性的属性。[1]相关性是证据的根本属性，也是证据法中的第一个核心概念。米尔建·R.达马斯卡云：“相关性概念是奠定英美证据法原理大厦的基石之一：它处于证据词典的核心地位，在实际的法律论述中扮演着重要角色。”[2]因此，对证据的相关性进行审查在法庭审判中尤为重要。如果我们深入剖析相关性的内在结构，《联邦证据规则》401定义了相关性，但它绝非是一个简单的定义。事实上，它包含两个层面的要求。在逻辑层面上，证据的相关性要求，作为证据，其必须使得一个事实比起该证据不存在的时候更加可能或者更加不可能。只有如此，才能有助于证明该事实的存在与否。与此同时，在“实质性”层面上，证据的相关性要求，该事实必须是“要素性”事实，也就是说，该事实与案件有实质性关系，或者说是诉讼主张的某一要件，而非与案件无关的事实。另外，相关性包含着审判中的证据与事实认定者的背景知识和经验之间的关系，在事实认定者的推论链条中可能存在着诸多个人判断。[3]这说明了相关性审查具有一定的复杂性。再加之以相关性的非充分性特点，为了使法庭审判有效进行，实现控辩双方的实质性平等，法官必须对证据的相关性进行预先审查。此处的预先审查应针对证据的相关性进行，将明显不具有相关性的证据排除在外，而并非依据证据规则进行简单地可采性审查与决定。因此，该预先审查解决的是预备性问题。

而在预备性问题中还有一个关键点，那就是证据的可信性问题。《布莱克法律词典》对“可信性”的解释是“使某些事情（如证人或证据）值得相信的特性”。[4]事实上，证据的相关性与可信性都影响到证据的证明力。但是主流的观点是，评估证人的可信性是一件只有陪审团才有资格做的事情，而法官的任务是在证言可信的情况下评估证言的证明力。如果法官依据《联邦证据规则》403而行使自由裁量权，排除了他们感到不可信的证人证言，那么，陪审团作为主要事实认定者的功能就会受到极大削弱。[5]换言之，法官在使用《联邦证据规则》403进行平衡检验时，应假设该证据具有高度可信性，而仅考虑相关性对证明力的影响。但是同样地，为了使法庭审判有效进行，实现控辩双方的实质性平等，法官在进行预备性问题的审查和决定时，必须对证据的可信性进行预先审查，排除明显不具有可信性的证据。总而言之，该预先审查通过赋予法官额外控制权的方式规制了证据的流入，从而有效地规制、引导法庭审判。

（二）从《联邦证据规则》104（a）看美国的预备性问题审查与决定

《联邦证据规则》104（a）规定，“法院必须就一个人是否具有作为证人的资格、特免权是否存在以及证据是否可采的预备性问题作出决定。在作出该决定时，法院不受证据规则的约束，但有关特免权的规则除外。”严格来讲，这些预备性问题属于事实问题，按照我们的通常理解，“事实的审理者”是陪审团而非法官。但是这些预备性问题所蕴含的都是最基础层面的相关性与可信性问题，如果法官在处理证据时不先加处理这类问题而直接关注于证据规则的适用从而做出司法决定，那么在大量未经筛选的证据面前，不仅不利于法官办案效率的提高，而且不利于实现控辩双方实质上的平等。因此，《联邦证据规则》104（a）赋予法官额外的控制权去解决预备性事实问题。

（三）当事人的基础铺垫

如上所述，法院对来自当事人的证据进行预先审查。而在此之前，当事人必然先要对所提出的证据进行说明，也就是“基础铺垫”。除了涉及专家证人证言的情况，基础铺垫原则要求证据提供方必须表明，该证据源自（1）一个具体事实的（2）直接知识，且（3）该具体事实与证据提供方的案件理论之间具有逻辑联系。[6]具体地，对于言词证据的基础铺垫要求和实物证据的基础铺垫要求，《联邦证据规则》601、602、901、902分别做出了详细规定。根据这些条款亦可以看出，基础铺垫的目的仍然是增强证据的相关性和可信性。当事人需要做的，就是对前述这些要素进行证明，在此证明的过程中，如果用以证明的证据足以让法官认定一个要素（例如，足以认定某证人对作证事项具有亲身知识），那么该证据即为“足以支持一项认定的证据”（简称ESSF），该证据无需再进行基础铺垫。

（四）从《联邦证据规则》104（b）看附条件相关性

相关性的概念性难题集中于中间性前提，例如在“人民诉詹森案”中，狱警佩戴防护手套这一证据与狱警先动手打人这一所主张的事实之间是否具有相关性？这决定于通常情况下在监狱中狱警何时佩戴防护手套。如果通常情况下狱警在去牢房前为了殴打、体罚亦或控制犯人才会带上防护手套，则说明狱警佩戴防护手套这一证据与狱警先动手打人这一所主张的事实之间具有相关性。反之则说明其间并无相关性。因此相关性取决于狱警们为何佩带防护手套这个中间性主张。而那些中间性主张的证据何时才不得不被提出？[7]根据《联邦证据规则》104（b）的规定，当相关性存在与否取决于中间性前提存在与否时，该中间性主张的证据应当被提出。在这里，《联邦证据规则》104（b）的规定可以看作是《联邦证据规则》104（a）的例外，它允许法官在当事人承诺后续提供缺失的中间性证据时，可以附条件地采纳其所提出的证据，也就是有条件地采纳基础铺垫不完整的证据。这样，又把事实认定的一部分权力交回给了陪审团。

二、证据铺垫制度引入我国的可行性研究

（一）证据铺垫制度并非基于英美法系的陪审团制度

麦考密克曾评论道：“排除性证据法，或者用塞耶的话说是‘陪审团体制下的孩子’，难道应该适用于在法官面前的听证吗？反思起来，似乎不应如此；而且法官应有更大的权力去聆听任何有关的证据，比如书面陈词或其他可靠的传闻。”[8]证据基础铺垫后的预先审查虽然是排除性质的，但是正如前文所述，为了提高庭审效率，实现控辩双方实质上的平等，我们赋予法官额外的控制权，解决部分事实认定问题。法院对于预备性问题的审查与决定是最终依据证据规则决定证据是否具有可采性之前的一个程序。因此，证据铺垫制度并非以英美法系的陪审团制度为根基，在大陆法系国家以及社会主义中国，从制度基础上来讲，是可以引入证据铺垫制度的。

（二）排除性证据规则与原子主义认证模式以及英美法系并非具有直接联系

毋庸置疑，在现代的法律文化中对于证据的处理模式，大陆法系国家更多地表现为整体主义，而英美法系国家则更加倾向于原子主义。[9]18世纪在大陆法系国家，原本占有统治性地位的法定证明制度受到强烈抵制，这对现代大陆法系证据法道路的影响非常之大，可以说是决定性的。当时的这种抵制主要源自于刑事司法领域，当时的刑事司法存在严重的刑讯逼供现象，同时产生了很多冤假错案，因此深受谴责。法国大革命之后，自由心证成为了证据制度的主流，在定案的时候，事实裁判者应当根据内心的确信来判断案件的事实。[10]在英美法系国家，私人追诉的形式逐渐兴起，官方侦查的手段慢慢缺失，一种明显的纠纷解决的偏好甚至产生在刑事司法领域。不能接触到详尽的侦查案卷使得法官无法展开证据调查。18世纪，当开始允许律师参与重罪审判的时候，最先在民事案件中发展起来的原子主义证明模式自然而然地移植到了刑事案件中。但这仅仅是两大法系最初采取不同的证据处理方式的起因，并不代表英美法系国家和大陆法系国家就必须一定分别采用原子主义证明模式和整体主义证明模式。[11]

在英美法系国家的陪审团制度下，更为注重可采性规则。一方面，原子主义认证模式的优势之一在于通过干预事实裁判者的内心证明来防止其各行其是，不知情的陪审团只能通过合法证据来还原事实。另一方面，可采性规则对裁判者的内心确信也有一定的干预。可采性规则的援引，实质上不会影响到事实裁判者内心证明的过程。因为可采性规则只限定了用于裁判的合法材料，而不必然限定这些材料的处理过程。然而，由于不可能将事实裁判者（有时可指陪审团）与被禁止的证据完全分隔，而且，即便裁判者受到了被禁止证据的影响，其裁判职务也不会因此被解除，因此，可采性规则确实产生了对材料处理过程的干预。[12]但是这只能说明可采性规则与原子主义认证模式相协调，从两个方向防止裁判者内心证明的肆意性，而并不能说明可采性规则与原子主义认证模式相绑定。况且在大陆法系国家的整体主义认证模式下也并非不注重可采性规则。在许多大陆法系国家中，都确立了非法证据排除规则，另外在我国亦是如此。

因此，排除性证据规则、原子主义认证模式、英美法系的陪审团制度，这三者之间并非具有必然联系。在此基础之上，具有证据排除性质的证据铺垫制度，与我国现有制度基础并不矛盾。

（三）其他国家以及地区的相关规定

美国《加州证据法典》第三编第4章第2节证据可采性的初步裁决，规定了“初步事实”是指基于这种事实的存在或不存在来决定证据是否可采用。“证据的可采性或不可采性”包括赋予或取消一个人充当证人的资格，以及确认某种特免权的存在或不存在。另外规定了当一个初步事实的存在被争议时，它的存在与否应按本节规定裁决。显然，《加州证据法典》的这一规定类似于《联邦证据规则》104（a）中规定的预先审查。但是，其并未规定在预先裁决中不应适用排除规则。然而，《新泽西州证据规则》规则8（1）对法官的预先调查作了如下规定：“除规则4（即排除建立在混乱基础上的情况等）或者有效的特免权主张以外，法官应裁定不适用本证据规则。”[13]

在翻阅了世界各国证据制度之后，虽然本人并未发现大陆法系国家有关于证据预先审查的规定，但是英美法系国家对此规定亦甚少。除美国之外，也并未发现相关规定。究其原因，目前世界各国证据制度完善者并不多，诸多成文法国家仅在诉讼法中规定证据制度。本文认为，如果我国能够在现行诉讼法中引入证据铺垫制度，必能在证据法这一新兴法律领域中走在世界的前列。

三、证据铺垫制度在我国《刑事诉讼法》中的建构

（一）我国现行刑事诉讼制度中的相关规定

首先，我国《刑事诉讼法》第186条规定，“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判。”单从这一条来看，并未规定进入法庭审判的证据要求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下称《刑事诉讼法解释》）第180条第三项规定，对于提起公诉的案件，起诉后审判人员应当审查是否移送证明指控犯罪事实的证据材料。这一条款虽规定了审判人员应当审查证据是否提交，但仍未确定所提交证据应达到一定的标准。与民商事案件的起诉条件有所不同的是，对于刑事案件，为充分保障被告人的合法权利，对于起诉条件不应只做形式审查。在这里，《刑事诉讼法》对于自诉案件的规定相对合理一些。该法第211条第一款第二项规定，“缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。”但该条款仅针对证据提出要达到一个整体性的证明标准，却并未明确法院要对每个证据进行预先审查。

其次，针对庭前会议，《刑事诉讼法解释》第183条规定了可以召开庭前会议的情形。但是本文认为，这样的规定并不能发挥出庭前会议应有的作用。庭前会议应当与证据的预先审查相结合，并且在一定情形下应当召开而非可以召开。

（二）我国的辨认、鉴真制度立法有违“不得自证其罪原则”

对于实物证据的基础铺垫，应以辨认、鉴真为主。《刑事诉讼法》第195条规定，“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”《刑事诉讼法解释》第218条规定，“举证方当庭出示证据后，由对方进行辨认并发表意见。控辩双方可以互相质问、辩论。”由此可见，在我国，辨认和鉴真是让对方当事人进行辨认和鉴真。而在美国，辨认和鉴真主要是外行证人针对证据的同一性和真实性进行的。显然，在刑事诉讼中让辩方自己进行辨认和鉴真是有违“不得自证其罪原则”的。

（三）证据铺垫制度建构以及对我国司法的影响

本文认为，证据铺垫制度的建立应当以庭前会议为依托。对于《刑事诉讼法解释》第183条规定的特定案件，应当要求法院召开庭前会议，在庭前会议上要求当事人双方提交证据以及证人名单。其中，证人名单中应合理确定出庭作证和拟不出庭作证的证人。另外，应将被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述单独列明。[14]而后，人民法院应当排除明显不具有关联性和真实性的证据。最后，根据“优势证据”标准，对于排除证据后无法达到事实认定标准的，应不予开庭审判或做出无罪裁判。相反地，对于非法证据，应当在庭前会议中进行调查并听取意见，而在开庭审理后再依据证据规则决定是否排除。这样，庭前会议才能够起到其作用，将证据进行初步筛选，让真正有价值的证据进入法庭审判，提高诉讼效率。同时，预先排除影响案件审理的多余证据，有利于切实保障控辩双方的实质平等，增强庭审的对抗性与实质性。