食品经营者主观“明知”的认定

刘 伟

广东广之洲律师事务所，广东 广州 510600

根据《食品安全法》第一百四十八条及最高院食品司法解释第十五条的规定可知，在立法上，对于食品生产者适用的是严格责任原则，即无论食品生产者主观上是否有故意或者过错，只要其生产的食品被认定为不符合食品安全标准，并且造成消费者损失，就应当承担惩罚性赔偿责任。而对于食品经营者，适用的则是过错责任原则，即只有明知所经营食品为不安全食品时才承担惩罚性赔偿责任。因为经营者毕竟不是直接的不安全食品的生产者，其并不一定能够知晓所经营的食品为不安全食品。因此，如果经营者在确不知情的情况下销售了有问题的食品，也不应承担惩罚性赔偿责任。［1］例如，在2008年的“三鹿奶粉事件”中，众多的食品销售企业在不知情的情况下，销售了含有三聚氰胺的问题奶粉，本身并没有过错，因此相关的行政部门也并没有对销售企业予以处罚。所以，即便是当时旧《食品安全法》已经颁布施行，这些食品销售企业也无须承担惩罚性赔偿责任。

在实践中，绝大多数购买者主张十倍惩罚性赔偿的食品纠纷案件中，经营者都会以“不明知”作为一个抗辩的理由。那么该如何认定食品经营者主观上是否存在“明知”？笔者认为，虽然经营者“明知”是实体法上的要求，但实际上却是民事诉讼法中举证责任的规则问题。这个问题实际涉及三个方面的理解：一是食品经营者“明知”的范围；二是举证责任该如何分配；三是证明的标准是什么。

一、关于食品经营者主观“明知”的范围

对于“明知”的范围包括故意，这一点在理论界和实务界都没有异议，主要的争议在于是否应包括过失这种情形。旧《食品安全法》颁布时就有观点认为，实践中因行为人的过失导致侵权损害的现象时有发生，而旧《食品安全法》第九十六条的规定只对经营者“故意”的违法行为进行调整，未将过失行为纳入调整范围是立法的缺陷之一。对此观点，笔者并不完全赞同。

在形式上，过失包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。而从程度上讲，过失又可分为三种：轻微过失、一般过失和重大过失。其中重大过失是指欠缺一般人应具有的起码注意义务。根据惩罚性赔偿制度的确立过程及特征可知，惩罚性赔偿针对的都是故意或恶意所致的行为，因此惩罚性赔偿在适用时应具备更深程度的严苛性。轻微过失和一般过失这两种情形显然应排除在外。［2］但是对于重大过失，则应纳入“明知”的范围。因为从法理上讲，如果连一般人所应有的最起码的注意都欠缺，那么在法律和道德上，行为人漠不关心的冷漠态度与故意的心理结构所应受谴责的程度已相差无几，即“重大过失等同于故意”。因此笔者认为，将重大过失也纳入“明知”的范围，不仅可以促使食品经营者加强在进货销售环节上的注意义务，减少或避免不安全食品流入市场，而且也完全符合严治食品安全问题的内在立法要求。

二、关于食品经营者主观“明知”的举证分配

《食品安全法》司法解释第五条和第六条分别对食品药品纠纷案件的一般举证责任及食品质量标准的举证责任做出了规定，但对于食品经营者承担惩罚性赔偿的前提即主观上“明知”的举证责任，却没有做出相应的明确规定。笔者认为，关于举证责任的分配问题，应从以下几个方面来分析：

（一）应根据公平原则，结合各方的举证能力来确定举证责任分配。

（二）是否“明知”，这是一种主观的心态，而经营者的意志，作为外人的消费者或者审理法官事实上都是无法直接感知的。因此，从公平的角度来看，如果将经营者明知是不安全食品，但为谋求高额利润仍然销售该食品的举证责任分配给消费者，实属强人所难。

（三）食品经营者相比消费者在经济地位及食品安全信息资源掌握等方面都有很大的差异，因此就证据收集的能力而言，食品经营者比消费者具有明显的优势。同时，《食品安全法》《产品质量法》等对食品经营者相关的进货、查验、仓储等各个环节的义务都做出了明确的规定，因此食品经营者完全有能力也有义务提供证据来证明自己是否已尽到了相关的法定义务。

由此笔者认为，对于食品经营者主观“明知”应适用举证责任倒置。换句话说，食品经营者的主观“明知”应理解为推定知道，即只要食品经营者经营的食品确不符合食品安全标准，就可以直接推定其主观上是“明知”的；如其否定“明知”，则应当对自己不“明知”进行举证。

三、关于食品经营者主观“明知”的证明标准

由于食品经营者主观“明知”的范围包括故意和重大过失两种情形，因此这里的“明知”应扩大解释为已知和应知。但由于人的意志是无法直接被他人所感知的，因此无论是哪一种情形，都只能通过外在的行为表现来推定。

《食品安全法》第五十三条和第五十四条对食品经营者建立并执行食品进货查验记录制度及贮存食品的要求等做出了具体明确的规定；而《产品质量法》在第三章第二节中对销售者的产品质量责任和义务也做出了相应的规定。因此，笔者认为，在司法实践中，以食品经营者是否违反上述法定的审查注意义务作为推定经营者主观是否“明知”的依据是相对比较客观的证明标准，这样既可以做到有法可依，也完全符合法理上关于证明标准适当的要求。

根据以上相关法律规定，结合司法实践，笔者认为存在以下情形之一的，可以认定为食品经营者主观“明知”：1.未查验供货者的许可证和相关食品合格证明文件的；2.未建立食品进货查验记录制度，或者无法提供保存期限内的进货查验记录和凭证的；3.食品批发业务的经营企业未建立食品销售记录制度，或者无法提供保存期限内的销售记录和凭证的；4.未按照保证食品安全的要求贮存食品的；5.未及时清理变质或者超过保质期的食品的；6.以不合理的低价从非正规渠道进货的；7.销售国家明令停止销售的食品的；8.已知所售食品被认定不合格仍继续销售的。

从以上分析可以看出，对食品经营者的审查注意义务更多地应理解为形式审查义务。虽然食品经营者相对消费者而言，对于食品相关法律法规理应具有更多的认识并负有相应要求的审查义务，但不能据此就将该审查注意义务理解为实质审查义务，要求食品经营者百分百地鉴别出所经营的食品必须是完全符合所有的食品安全标准。

但在司法实践中，很多法院却并非如此判定，如在“广东晶东贸易有限公司与张某某买卖合同纠纷一案”中，法院认为，“晶东公司作为食品流通环节的经营者，负有查验所销售食品的相关合格证明及标识的查验义务，其未对案涉食品标识内容进行审查存在过错。晶东公司认为其已履行了查验案涉产品进口检验检疫机构出具的《卫生证书》的查验义务，但履行前述审查义务尚不足以证明晶东公司不知道或不应知道案涉产品不符合食品安全标准，更不能就此免除晶东公司销售明显不符合食品安全标准的产品所应承担的法律责任”。法院最终判决晶东公司退还货款并支付价款十倍赔偿金。很明显，该判决认为食品经营者的审查义务不仅包含对合格证明文件的形式审查，还应包含对食品是否符合国家安全标准的实质性审查；只要案涉产品最终被认定为不符合国家食品安全标准，就推定食品经营者主观上“明知”，就应当承担惩罚性赔偿。笔者认为，该判决思路明显与《食品安全法》第一百四十八条规定的食品生产者与食品经营者不同的归责原则相悖。同时，如果依据该裁判思路，在当年的“三鹿奶粉事件”中，众多的奶粉经营企业也理应充分了解食品卫生标准及相关食品法律法规，但却仍旧销售了含有三聚氰胺的问题奶粉，岂不是也应该承担相应的过错赔偿责任？

四、观点

综上所述，笔者认为，在司法实践中，即使涉案的食品最终被认定为不符合食品安全国家标准，但如果经营者已经履行了相应的形式审查义务，法院应认定食品经营者在主观上不存在“明知是不符合食品安全标准而依然销售”的情况，无须承担食品安全惩罚性赔偿责任，但可判决经营者承担合同无效或解除后的退款退货责任。同时，也建议最高人民法院能够尽快进行相关的司法解释，或以指导案例的形式明确食品经营者主观“明知”的认定标准，以统一各地法院对此问题的裁决尺度，避免出现同案异判的情形。