无公司决议对外担保成立要件

王昊艳

上海市普陀区人民法院，上海 200333

2019年11月8日，最高人民法院在发布《九民会议纪要》后，高院对于《公司法》第十六条规定的理解明确认为债权人对于公司对外担保负有审查股东会或董事会决议的必要，除了规范公司担保内部决策程序之外，还兼有规制公司担保能力的性质［1］。之前，有观点认为此条仅是公司内部效力问题，无须外部审查，司法实践中大量案件按照前述观点判决造成损害中小股东和公司的利益问题突出。现在，此条赋权性与强制性相结合的条款效力被充分肯定［2］。同时，《九民会议纪要》考虑到我国公司经营多有不规范，为此又规定了四种无须机关决议的例外情况。故而又有新的问题摆在面前，在具体到各个案件中是否可以适用、如何适用例外情况？本文想通过一个生效判例就公司对外担保能否成立进行分析。

一、案件事实及法院认定

A公司、B公司、C公司的法定代表人均为张某。A公司的股东为B公司占股20%和C公司占股80%。C公司的股东为B公司占股75%，其余为两名自然人占股共计25%。B公司的股东为张某占股90%，另有10%由另一名自然人占股。2017年之前，A公司向云公司采购铝锭并支付货款。后转由B公司向云公司采购铝锭，A公司不再向其采购，A公司、B公司与云公司为此签订了一份《担保合同》，约定由A公司为B公司向云公司采购的铝锭所发生的全部货款提供担保，各公司加盖公章，张某亦签字。之后，B公司拖欠云公司货款1000万元，并向云公司出具一份《情况说明》，说明B公司采购的铝锭全部运往A公司，并且用于A公司的生产。B公司因经营不善无力支付货款，故云公司起诉B公司要求支付货款1000万元，并要求A公司承担担保责任。法院受理后，B公司到庭表示认可云公司的诉讼请求。在该案审理过程中，A公司被裁定受理破产，A公司的管理人到庭则辩称由于云公司未能提供A公司为《担保合同》而出具的股东（大）会的书面决议，因此A公司不应承担担保责任。云公司为此提供4份生效判决，该4份判决均是B公司为A公司提供担保，并且法院判决B公司应承担担保责任；云公司又提供一份类似《担保合同》，A公司为B公司向其他公司采购货物的货款进行了同样的担保，故云公司认为A公司与B公司有商业互保的行为，该种情形下无须股东会决议。C公司亦表示当时知晓A公司为B公司担保之事，且公司经营过程中没有召开股东会的习惯。

法院认定：首先，从A公司的经营习惯中看出其对外担保不经公司决议就做出对外担保；其次，A公司与B公司存在互相担保的情形；最后，买卖合同关系虽然发生在B公司与云公司之间，但货物均是运往A公司并且用于A公司的生产经营。综上，确认A公司需对B公司的担保承担连带担保责任。

二、案例分析

上述案例中，A公司虽然没有出具公司对外担保的决议，但仍需承担相应的担保责任，是因为其符合《九民会议纪要》中无须机关决议例外情况中的“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”。一般来说，两公司之间有相互担保的情形，说明在双方的经营往来中有密切合作关系，该种互相担保的行为既是为了经营需要，又使得两家公司中的各中小股东利益得到一定保证，故该行为不存在损害公司利益的情形。在我国现行法律体系下，若这种情形的担保被认定无效，显然失之偏颇，就会造成案例中A公司在明知的情形下逃脱法律责任，给云公司造成损失，也造成B公司承担之前担保责任的不公平，有违诚实信用原则。上述案例中，若云公司未能发现生效判决或者其他类似担保合同，其在举证商业互保关系时就存在一定困难。若是上市公司尚且可以通过各年度报告查看是否有商业互保行为，但是非上市公司年报不公开，可能也未经审计，在担保的公司否认担保有效的情况下，原告存在客观的举证困难。既然《九民会议纪要》已经明确表态审查公司决议的原则，笔者提醒各债权人注意应当要求担保方出示相应的公司决议后再行签订担保协议，以规避可能出现的法律风险。

在该案审理过程中，也有观点认为张某通过B公司、C公司实际控制A公司，并且间接持有A公司三分之二以上股份，张某在《担保合同》的签字符合无须机关决议中“担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意”的例外情形。另有观点认定，虽然张某间接持有三分之二股权但其表决权应当被排除，且对该间接计算股权的方式不予认可。笔者认为，在各国法律中公司对外担保有限制或禁止两种做法。中国法律对于公司对外担保并未明确禁止，可以从《公司法》第十六条看出对于对外担保的认可，但该条也从公司治理结构的角度对公司担保进行了规范，将立法重心放在担保决策权的程序控制上［3］。公司除了为他人担保为主营业务的担保公司外（该类公司不在公司法调整范畴内），其对外担保的目的与公司的真实意思表示应当具有一致性。综观整个《公司法》，只有公司的重大决策如增减资、变更公司形式等需要股东所持表决权三分之二以上表决通过，其余的一般事项为二分之一表决通过即可。同时，《公司法》第16条规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。综上，笔者认为，公司为股东或实际控制人提供对外担保时，应向债权人提供在排除有重大利益关系股东外，其他股东有过半数表决权同意的决议。在非前述情形下公司提供的对外担保，应向债权人提供超过三分之二股东表决通过的决议。本案中，若是一般情况下，应排除B公司后由C公司盖章即可，但由于C公司有三分之二以上股权的股东仍旧为B公司，笔者认为还应排除B公司在C公司的表决权后，由两位自然人过半数有表决权的签字。但值得思考的是，从该例外情形的表达来看没有考虑决议应当有的程序问题，这在我国法律实务中决议瑕疵的处理上有重权利轻程序的问题［4］。笔者想提醒相关担保权益人有权且有义务要求公司担保人出示符合法律规定的相应决议，该审查行为的履行应构成担保权益取得民事上善意行为人的必要条件。

至于《九民会议纪要》中无须机关决议的例外情形的第四种即“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”，在该案例中，C公司若是为A公司做担保，亦可以用此条进行论述，但本案中情况恰好相反，所以无法适用该条。

三、延伸讨论及思考

值得探讨的是，在公司没有决议的情况下，若公司的担保是为其自身利益如公司非负责人或非法定代表人为公司经营借款并提供公司作为担保的（之所以排除负责人或法定代表人是因为根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第23条的规定法定代表人或负责人借款用于公司经营的，公司可以被认定为共同责任），此种情况应从公司的真实意思出发判断担保的有效性，笔者认为该担保应被认定有效，才符合《中华人民共和国公司法》第十六条的立法原意，亦不会过分加重债权人的举证责任。

《九民会议纪要》公布之后，已经对公司对外担保有了更为明确的审理思路，因此也会对债权人、公司在对外担保时要求更加谨慎。公司法出台的目的本就是规范公司的组织和行为，且保护公司、股东和债权人的合法权益，笔者能感受到时下司法界推进我国公司法的立法规范及公司自身的经营规范问题的决心。