排污权性质的法理辨析

邹 雄 安启航

(福州大学法学院，福建福州 350108)

自2014年国务院办公厅印发《关于进一步推进排污权有偿使用和交易试点工作的指导意见》以来，我国排污权有偿使用和交易进展明显。据财政部2019年1月23日公布的数据显示，截至2018年8月份，一级市场征收排污权有偿使用费累计117.7亿元，二级市场累计交易额达到72.3亿元，已经有28个省(区、市)开展了排污权有偿使用和交易试点。[1]但对于排污权性质究竟为何？学界尚未形成统一共识，有学者认为排污权是物权性质的财产权，亦有学者认为排污权是自然资源使用权，还有学者认为是新财产权，等等。因此，有关排污权性质的学说，大体上可分为物权说和非物权说，本文拟通过探讨既有学说的不足，提出自己的观点。

一、物权说评析

持此说的学者认为，作为排污权客体的环境容量可以成为物权客体，并在此基础上构造出环境容量所有权和使用权概念，排污权即环境容量使用权，属他物权。因对排污权与典型他物权契合程度的认知有异，该说又分为用益物权说和准物权说。

(一)用益物权说

1.主要观点

采此说的学者认为，排污权符合用益物权构成要件。具体观点如下：

第一，环境容量属不动产。一般认为,动产与不动产的区分标准为物能否实现不影响其价值的移动。由此定义：能够移动且不因移动而降低其价值的为动产；具有固定位置，因其性质不能移动或移动会降低其价值的物为不动产。大气和水体的流动性并不能证明其是动产，因“移动”应当是物理位置上的人为移动。大气、水体等环境容量显然非人为可移动其物理位置，故其具有不动产特性。[2]

第二，环境容量可以为权利主体所占有。用益物权以权利人对物的占有为条件，但作为排污权客体的环境容量无形无体，显然不能直接占有。但占有的形式并不仅限于直接占有。对经过法律确认和分配的排污权，权利主体虽然无法实现对一定物理空间的直接占有，但可按照公权力机关发放的许可额度，根据一定标准，向大气、水体中排污，可以将这种行为理解为对归属于国家的环境容量的占有。[3]

第三，排污权实质是环境容量使用权。环境容量作为一种无形资源，属于国家所有，国家为了经济发展需要可以允许排污主体使用一定的环境容量来排放污染物。可以通过拍卖等形式将环境容量使用权转于他人，亦可通过产权流转体系实现使用权与所有权的分离。[4]

第四，可通过拓展用益物权体系以满足物权法定原则。回顾民法的发展历程，自罗马法已降，用益物权的类型并非固定不变。这是因为用益物权的核心是对物的使用和收益，而社会发展水平决定着人类对于某一物的使用、收益程度。伴随科技的不断发展和人类环保意识的提高，无论是生态还是经济层面，环境容量的价值均逐步凸显，因排污权符合用益物权构造，并广泛存在于实际生活中，自应以用益物权机制规范此权利。[5]

2.不足之处

第一，环境容量并不属于不动产范畴。用益物权说以环境容量为排污权客体，但环境容量无法归类于不动产，因动产与不动产的划分只存在于有体物之上，而环境容量并不属于有体物范畴。人们诚然无法改变大气、水体等自然要素的物理位置，但这些自然要素只是环境容量的载体，而非环境容量本身。因此根据载体的不可移动性从而得出环境容量属于不动产观点，明显混淆了环境容量与环境容量载体两个对象。

第二，对环境容量的占有难以实现。首先，环境容量难以与其载体分离，环境容量不具有独立性。其次，对于行政许可额度的占有并不意味着实现对环境容量的占有，行政许可额度具有独立性。有关这两点，将在下文详述。

第三，排污权与用益物权的其他差异。具体表现为：(1)在目的上，排污权侧重于利用而非占有环境容量。排污权主体着重于使用环境容量以排放污染物，追求在无害环境质量的前提下,实现环境容量资源价值最大化，这与典型物权强调对物的占有不同。[6]需要指出的是，笔者认为排污权使用的并非环境容量，而应是排污许可额度，具体论证将在下文展开。(2)在权利取得上，排污权带有明显的公权色彩。排污权的取得并不依靠平等主体的自由意志,而是通过颁发排污许可证这一带有强烈公权性质的行政方式获得，这显然有别于用益物权。

第四，难以跨越物权法定原则的障碍。虽然《民法典》物权编通过列举的方式将自然资源所有权规定为国家所有，但并未将环境容量明确为属国家所有的自然资源。这导致将排污权定性为用益物权这一他物权的根基缺失。有些学者所言，用益物权的类型并非一成不变，应适应社会发展而有所变化。但笔者认为，所谓的变化应当只是对既有权利体系的增加与删减，并非挑战固有的权利结构。通过上述分析可以看出，排污权与用益物权相差甚大，两者并不能完全契合，排污权不能够通过拓展用益物权体系的方式将其纳入物权范畴，因此用益物权说难以成立。

(二)准物权说

1.主要观点

在认识到用益物权说的不足和排污权不同于用益物权的基础上，一些学者主张将排污权界定为准物权。所谓准物权，是指与典型物权存在一定区别的物权。国内有关准物权的研究，肇始于崔建远教授，他认为准物权并非属性相同的单一权利称谓，而是一组性质有别的权利的总称。[7]准物权范畴内的权利在一个或几个方面表现出与传统物权的差异[8]，这是准物权的个性所在，但即便存在如此差异，准物权本质上仍属于物权，就准物权与典型物权的共性而言，上述个性只是在坚持共性前提下的特殊性体现，共性大于个性，两者的共性体现在它们都具有绝对性(尽管程度不同)、支配力、对抗效力、物权请求权，都坚持物权法定主义等。[9]基于此种理论，有学者认为：“因为排污权的主要内容是对环境容量的使用和收益，并非为实现债的担保，所以排污权属他物权性质；再者，由于排污权与一般用益物权在权利构造诸多方面存在较大区别，故将其界定为准物权。”[10]有关排污权由行政许可产生、着重于利用而非占有的行使方式、排他性较弱的论点前已述及，不再重复。至于权利对象的特殊性，持准物权说的学者认为，传统不动产物权瞄准的是土地本身，而准物权则指向了土地上附属的其他资源。[11]

持这一观点的学者进一步主张排污权属准物权体系内的独立权利类型，而非某一准物权的子权利。理由有三：第一，排污权客体不同于在其依附的物质载体上形成的物权。第二，若将排污权归属于其所附着的载体，物权会出现所有权为他物权所包含的逻辑错误。第三，如前所述，排污权侧重于利用而非占有，这与在其所栖生的物质载体上形成的物权在目的和法律基础上有所差异。[12]

2.不足之处

准物权说的可取之处在于对用益物权说的批判，它看到了排污权不同于典型用益物权之处，并以此作为立论基础。但该说的问题首先在于准物权理论本身存有缺陷，截至目前，主张准物权的学者尚未对准物权的概念做出明确界定[13],法律概念是法律规范的基础，也是进行法律思维和推理的根本环节。[14]概念的模糊易导致权利的不合理扩张和泛化。主张准物权的学者认为准物权子权利之间所存诸多不同并不能凌驾于其共同点之上，各子权利之间仍然是共性大于个性，从而形成了准物权权利束。但笔者认为，如果对准物权做如此宽泛的界定，则凡是与典型他物权不同，又具备一定物权特征的权利都可为准物权体系所吸纳，这在违反物权法定原则的同时，将会使准物权的边界无限扩张，难以划定，成为名副其实的“口袋权”，从而对传统权利体系造成极大破坏。

准物权说的第二个问题在于论证逻辑不周延。以“因为排污权的主要内容是对环境容量的使用和收益，并非为实现债的担保，所以排污权属他物权性质；由于排污权与一般用益物权在权利构造诸多方面存在较大区别，故将其界定为准物权”的观点为例。首先，该观点模糊了所有权与他物权的概念，所有权的主要内容也包括对物的使用和收益，依上述观点的逻辑，似乎知识产权也属准物权，显然有误。其次，该观点认为他物权只包括用益物权和准物权，将担保物权排除于他物权体系，明显违背了划分自物权与他物权的基本原则。论证逻辑的不周延导致准物权说的说服力大打折扣。

(三)物权说的根本性缺陷

物权说无法立论的根源在于，持物权说的学者以排污权客体是环境容量为立论前提，但环境容量实际上并不满足物的主要特征，从这一角度出发，可以发现物权说的根本性缺陷。环境容量不是物的原因在于其不具有物的特定性、独立性。

1.环境容量不具有特定性

主张物权说的学者认为可以通过科学技术手段确定一定区域的环境容量，但有学者对此存疑，以大气为例，大气的流动性使得一定区域的大气环境容量难以确定，《联合国气候变化框架公约》将全球气候变化所引发的温室效应这一国际环境问题定性为“人类共同关切的事项”,为实施国际一致行动提供了法律依据。[15]《京都议定书》《巴黎协议》等均强调保护大气、减少温室气体排放是所有国家的共同责任。若依物权说，则需在各个主权国家的上空划分界限以确定各自大气环境容量，但大气的流动性使得这一设想难以实现，且目前世界各国均未在法律层面承认自己对本国大气资源的所有权，即便要确定大气环境容量，唯一可行的办法应当是根据大气的流动范围确定跨国界的环境容量，但这显然不属于国内法考量范畴。

2.环境容量不具有独立性

环境容量只是允许排放污染物的最大限量，作为环境要素的自然资源才是污染物的承受者和净化者。[16]物权说的论证过程为：环境容量具有物的特征，可成为物权客体，进而认为排污权实际为环境容量使用权，并在此基础上创设出了环境容量所有权，以满足“依物权法原理，他物权必产生于自物权，自物权是他物权的母权，无母权则无他物权”[17]的要求。依此逻辑，在他物权已经先于自物权存在的前提下，寻找母权的唯一目的似就在于为他物权的设立提供依据。已自立门户并优先于母权存在，在实践中广泛使用的排污权势必产生脱离母权制约的倾向和必然性，最终导致所有权地位的虚化。[18]

二、非物权说评析

(一)环境资源使用权说

持环境资源使用权说的学者认为环境容量作为排污权客体欠缺科学性,利用物权母权与他物权关系原理否认了排污权的客体为环境容量说，主张以环境资源为排污权客体,排污权是环境资源所有权的权能之一，环境容量只是排污权的限制条件,是设定排污权的合理性前提。[19]该说对排污权客体为环境容量这一观点的批判与本文观点一致，但笔者并不赞同将排污权定性为环境资源所有权一项权能的观点。首先，就概念而言，所谓资源，意味着某一客体对主体的有用性，即具有价值；就环境而言，其兼具财产价值和生态功能价值，环境中的各自然要素承载着两种不同的资源——自然资源和环境资源，环境资源应当是环境生态功能价值的体现，主要表现为对环境污染、破坏与冲击的容量(环境容量)、环境的舒适性、可观赏性等。做出这种区分的意义在于环境权的客体仅为环境生态功能，否则环境权将与传统法律权利相混淆。[20]依此观点来探查环境资源使用权说，发现其实际上将排污权客体再次定位于环境容量，这与该说主张明显矛盾。其次，权能不等同于权利，二者差别明显，如果是权能，就不能被称为权利，持这一学说的论者一方面坚持“排污权”概念，一方面却将其定性为权能的一种，显然存有法理上的错误。再次，无论是学界还是立法，均认为环境资源归国家所有，如果将排污权定性为环境资源所有权一项权能，则意味着排污的主体是国家，这显然与排污权制度构造不符。诚然，根据所有权权能分离理论，可以将排污权能脱离于所有权人而归于其他主体，但脱离后的权能会变成一种具有独立性的新的权利，而非依旧是原所有权权能的一种，此种现象以用益物权为典型，从这个角度看，环境资源使用权说亦无法成立。

(二)自然资源特许使用权说

有些学者认为排污权的客体应当是自然资源，但由于对权利性质认识的不同，形成了以下两种学说。

1.自然资源使用权说

自然资源使用权说在批判物权说的基础上认为排污权的客体并非环境容量，而是作为环境要素的自然资源，与环境资源使用权说不同，该说认为排污权并非自然资源使用权的一项权能，而是自然资源使用权体系的一种独立的权利类型。[21]应当肯定该说所主张的环境容量不具有独立性、否定排污权客体是环境容量的观点，但该说认为排污权是自然资源使用权体系中的独立权利类型，笔者不予赞同。如上所述，环境中的各自然要素承载着自然资源和环境资源，而自然资源是其财产价值的体现，强调的是各物质实体的财产性质，故应属于私法范畴。依通说，自然资源使用权属于用益物权，以向土地排放污染物为例，在坚持排污权的客体为自然资源这一前提下，如果将排污权列为独立的权利类型，那就意味着排污权与土地使用权并存于土地之上，依自然资源使用权属用益物权之通说，出现了一物上两种性质相同的物权并立之情形，且两者对土地使用的内容相似，显然有违物权法之“一物一权”原则。[22]

诚然，持自然资源使用权说的学者也意识到了这一问题，故而主张依托环境资源法，整合有关自然资源开发利用的权利和义务，重构自然资源使用权。[23]但这一主张的问题在于缺乏可行性，因有关学者并未就这一主张提出具体立法建构，并且《民法典》第324、325条再次对自然资源使用权属用益物权的观点予以坚持，使得这一构想在较长时期内难以实现，这需要我们通过其他路径对排污权性质问题做出妥善解决。

2.自然资源特许使用权说

持这一观点的学者在自然资源所有权公权说的基础上[24]，对自然资源使用权进行重构，将其区分为公法性质的自然资源使用权和私法性质的自然资源使用权，认为排污权属于前者中的自然资源特许使用权，是一种公法物权，在权利形态上是公法上的自然资源使用权。[25]该说认为自然资源特许使用权与私法物权存在明显区别，具体而言：自然资源特许使用权以公法上的所有权为权源、由公法设定并依公法上的特许方式取得、权利行使不以占有或支配自然资源为前提、附随公法义务、转让受公法限制、越权和滥用大都是承担公法责任、遵循公法路径救济与保护。[26]虽然区别明显，但自然资源特许使用权在财产性、排他性、稳定性等法律属性上与私法物权相近，因而，在不违反公法规则的前提下，可以适用物权法予以保护。某一自然资源特许使用权能否适用物权法，还取决于其与民法不动产物权相近似的程度，以及适用物权法是否存在法律上的障碍。[27]

该说在强调排污权的公法属性的同时，也注意到了排污权的私法内容，在这一点上诚值赞同。但该说的问题在于仍旧把排污权的私法性质归结为物权属性，使其在逻辑上难以自洽。具体如下：

排污权是否属于自然资源特许使用权存疑。排污权依政府行政许可产生毫无疑问，有疑问的是排污权是否是对自然资源的使用，这需要从排污权的客体角度予以分析。虽然笔者并不赞同排污权的客体是环境容量这一学界通说，但主张自然资源使用权说的学者并未对这一通说提出挑战。如果认为排污权的客体是环境容量，那么排污权就不应归属于自然资源特许使用权，因我国并未在立法层面将环境容量明列为自然资源的一种，且环境容量无形无体，难以和森林、山岭、草原等明列为自然资源的有体资源等同。

通过上文对物权说的论证，可以得出环境容量不是物的结论。依自然资源特许使用权说的观点，因环境容量不能纳入物权客体的范畴，则排污权不能为物权法所保护，是完全的公法上的权利。这一推论显然忽略了排污权的私法属性，排污权既包括公法内容，又具有私法特征，正如有学者指出的，行政许可、行政登记等行政行为只是排污权制度运行体系的部分环节，由此形成的行政法律关系并不涵盖排污权运行的所有方面，将其视为排污权制度的全部则过于片面。[28]同时，单纯依赖于政府管制可能导致排污权制度运行的效率低下，从排污权的设定、流转、消灭、责任承担等环节如果全都依赖于政府干预的话，将会导致漫长的运行周期。从世界各国政府为减少污染的社会成本而管制私人获取和使用某些特定资源开始，评论家们就一直抱怨“命令—控制”型管制相对(有时是绝对)而言的低效率和无效性……如果能够采用成本更加低廉、灵活的管制方式来取代“命令—控制”型管制措施，那么，控制国家空气污染的努力所带来的社会净收益就会更高。[29]

(三)新财产权说

1.主要观点

为解决福利国家背景下，政府供给(government largess)不断增加[30]，政府权力不断扩张导致的对个人独立的侵蚀、权利法案失效、新封建主义抬头等问题，美国学者Charles A.Reich提出了“新财产权”理论，主张赋予薪水与福利、职业许可、专营许可、政府合同、补贴、公共资源使用权、劳务等政府供给以财产地位，所有者对其享有财产权。[31]国内有些学者将这一学说运用于排污权定性问题，认为排污权来源于政府供给并具有财产权性质，是新财产权，笔者将这种观点称为新财产权说。[32]

2.不足之处

该说坚持了笔者所主张的排污权的财产权属性，应予肯定。但问题在于新财产权理论本身存有不足，且新财产权说并未实际回答排污权性质问题。

第一，新财产权理论存在与准物权说同样的问题——边界模糊。新财产权理论并非是一个具有严密框架的逻辑体系，论者并未对新财产权作明确界定，只是作简单列举，依Reich的观点，凡是控制“个人权利和地位”的政府供给都可归属于新财产权，这必将导致新财产权与准物权殊途同归，成为无所不包的“口袋权”。[33]有学者指出，若将大量的政府供给转化为财产权，将会使“公共领域”与“私人领域”的边界消失，个人将缺乏责任感并形成对政府的依赖……导致公众对政府索要过度的权利,在给政府增加无法承受的重负的同时，也造成公民和政府的对立情绪。[34]

第二，新财产权理论目的无法实现。新财产权理论是在美国“权利/特权”分立的特有语境下形成的，两者的区别在于“权利”受宪法上有关个人财产权保障条款的保护，对公民“权利”的剥夺必须符合“正当程序”和“公正补偿”的严格要求。[35]设立新财产权的目的在于通过将政府供给上升为“权利”以限制政府权利，避免政府对这些具有财产价值的供给肆意剥夺，从而维护公民权益。但这目的并非定可实现，从法经济学角度出发，如果将政府供给界定为一种财产，为了防止其被不具备相关资格的人冒名领取且无法追回，政府将会十分谨慎地行事，花费大量精力来判断领受人是否具有相关资格……必然伴随着高昂的信息费用……为降低筛选和识别的信息成本，政府会选择消极懈怠的处理方式，不轻易地确定某人获得领受政府供给的资格，而是将数量众多的申请人排除于受领名单。[36]这显然不利于公民利益的保护，无法实现该理论所追求的社会实效。

第三，新财产权说并未回答排污权定性问题。新财产权理论的实质是扩大财产权范围，将政府供给纳入财产权射程，从而给予权利人更为有力的保护。基于此种理论的新财产权说也只能是证成排污权属于财产权，但这并非是对排污权性质的说明，因财产权作为一个上位概念，是一个概括性权利，物权、债权、知识产权等均属财产权领域，新财产权说实际上只是对排污权财产权属性的肯定，并未正面回答排污权性质问题，持物权说的学者完全可以新财产权说为基础对自身学说进行论证，持自然资源使用权说的学者亦可以此为立论前提。[37]

三、无形财产权说的证成

有关排污权性质的既有理论均无法较为妥当地回答这一问题。笔者在坚持排污权私权属性的前提下，认为应将排污权定性为无形财产权。

(一)排污权客体的重新审视：排污许可额度

将环境容量认定为排污权客体的主张并不局限于物权说，上文已对环境容量不属于物权客体的原因作了阐述，基于此，笔者进一步认为环境容量亦无法成为排污权客体。理由有二：首先，环境容量不具有特定性和独立性；其次，以环境容量作为排污权客体，将与环境权客体重合，但二者互相排斥。环境兼具财产价值和生态功能价值，但环境权的唯一客体是环境生态功能，环境的财产价值属于财产权范畴，而非环境权，因环境权与财产权属于同一位阶的权利，它们的客体不能重叠。[38]环境容量基于环境自净能力确定，是对环境污染所能承受的合理容量，即环境生态功能，因此，环境容量属于环境权客体。排污权作为赋予权利主体排放污染物的权利，与设立环境权的目的背道而驰，环境权的目的是为了规制污染行为，而非赋予污染的权利。[39]故，若以环境容量为排污权客体，将会导致两个目的截然相反的权利并存于同一客体之上，这显然违背法律逻辑。事实上，排污权作为一项财产权，其财产性并不体现在环境容量上，环境容量作为环境生态功能的具体体现，仅具有生态价值而不具有财产价值。环境生态功能具有无形性、公益性、整体性、长远性特征。所谓公益性，即并不服务于某一特定个体，不能为个人所单独享有。而财产价值则与之相反，某一事物若能成为私法上的“财产”，前提是其能满足特定人利益，可归于特定人所有，即私益性。环境容量的公益性与私法上财产的私益性差别明显，故环境容量无法具有财产价值。许多学者在坚持排污权具有私益性财产权属性的同时，将排污权客体界定为具有公益性的环境容量，明显存有矛盾。笔者认为，在排污权的权利构造中，只有排污许可额度才能够体现财产权属性。

所谓排污许可额度，是指行政机关确定的、允许排污权人进行排污的限度。排污许可额度作为排污权客体的理由在于排污许可额度符合作为私权利客体的下列要求：

1.排污许可额度具有价值性

价值性可以体现为有用性和稀缺性两方面。排污权来源于行政许可，许可额度的多少决定了排污量的大小，排污权人可在额度内排放污染物以满足生产需要，通过排放污染物生产出物质产品，从而产生一定经济效益，这是许可额度对私主体有用性的体现。而稀缺性则体现在排污权的许可额度并非取之不尽，一定地区的排污许可额度基于该地区的环境自净能力而确定，但环境自净能力是有限的，因此许可额度亦是有限。另外，根据我国现行立法，排污权许可额度并非任何民事主体都可自由获得，只是赋予特定主体使用。由此可以认为，排污许可额度具有价值性。

2.排污许可额度具有特定性

首先，环境容量在总体上并非绝对可以确定，如大气的流动性使得无法实现对大气环境容量的特定。其次，特定排污权人享有的排污额度是确定的，且能为某一特定主体所有。

3.排污许可额度具有独立性

首先，排污许可额度的存在并不依赖于其他权利载体，与环境容量难以同其载体分离不同，排污许可额度并不依附于其他载体而存在。其次，排污许可额度仅具有财产价值，而不包含人格利益，故能够与权利主体分离，并在一定范围内流转。

4.排污许可额度具有可流通性

首先，许可额度的流通可以使不同主体基于自身需要出售或购买相应额度。例如，通过更新生产设备使排污量减少的企业可以将其富余的排放额度转让于超额排污的企业，从而更为有效地利用排污许可额度以满足社会生产需要，避免额度的搁置、浪费。其次，现行的排污权交易制度正是以承认排污许可额度的可流通性为前提，排污权交易实际是对排污许可额度的交易。

(二)排污权性质定位：无形财产权

无形财产(intangible property)是指缺少一种物质存在形式的财产，如股票期权和商誉。[40]基于这一概念，可将无形财产权定性为包括知识产权在内的一切基于非物质形态所产生的权利。从私权角度看，作为无形财产权客体的非物质性财产可以分为知识类财产、资信类财产以及特许类财产。特许类财产，由主管机关或社会组织所特别授予的资格、优惠等法律利益组成。[41]排污许可额度作为由政府授予特定主体在一定时间和区域内排放一定数量污染物的资格，应属特许类财产，故将排污权定位于无形财产权。笔者提出这一主张的论据有三：

1.排污权制度的内在机理、外在表现以及权利属性与无形财产权吻合

排污权制度构造的内在机理在于利益衡量，即在公共利益和个人利益之间的权衡。在现有科技水平下，企业生产活动势必要向环境排放一定污染物，但向环境排污利用的是其自净能力，是环境生态功能的一种。前文已述，该功能具有公益性特点，企业排污行为影响的是不特定多数人享受清洁、舒适、健康环境的权利，且排污一旦超过了环境自净能力，将造成整体性、长期性甚至不可逆性的损害。因此在排污权利构造中必须体现对公共利益的保护，这也正是排污权中较强公权色彩的由来。以权利取得为例，排污权申请必须经较为严格的实质性审查，由行政许可确定排污额度。

随着经济社会的不断发展，排污许可额度的财产价值日益显现，开始出现以许可额度为对象的交易市场，这是市场经济参与者顺应时代发展的理性选择。产权明晰是市场交易的前提，为了满足市场需要，就要赋予排污权以权利属性，使其承载一定的个人利益，排污权的私权性由此而来。此时，排污权上同时承载着个人利益和公共利益，相关制度必须在这两者之间进行衡量，以期达到公益和私益的平衡。以排污权交易为例，在承认交易主体的平等性，由私法调整相关环节的同时亦放大公权作用，需由行政机关确定交易双方主体资格并对交易流程进行管控。

同样，无形财产权的制度构造中亦存在公益和私益之间的平衡。以知识产权为例，知识产权已经为公权所渗透。[42]作为知识产权客体的知识产品具备公共产品和私人产品的双重属性，其中，知识产权的公共产品属性体现为知识产品是社会公众获得和利用知识信息的来源[43]，私人产品属性则体现在权利人对知识产品的专有权，因而《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)在序言中将知识产权明确为私权性质。这种双重属性使得知识产权制度中亦存在私益与公益的衡平，即出于公共利益目的,对创造者的专有权进行必要限制,以期社会公众对知识产品之合理利用。[44]排污权与无形财产权相同的内在机理决定了两者外在表现的一致性，它们具有相同的权利特征。第一，行政干预性。排污权的取得、行使、消灭、延续等环节都受到行政机关的较大干预。同样，“政府角色”在知识产权制度中亦具有非常特殊的法律地位，这主要体现在国家授权行政机关对知识产权之具体权利客体进行形式审查和实质审查。[45]第二，私权性。从权利客体看，排污许可额度具有财产性，故排污权是一项财产权；从静态归属看，排污权客体具有财产价值且可以为某一特定私主体单独享有，而私权即是财产私有的法律形态；从动态运行看，排污权符合私权的最本质特征，即主体法律地位的平等，排污权交易双方权利义务对等，是私主体之间的利益交换。与之相同，无形财产权的私权属性为学界普遍承认，从名称上看，“财产权”即是对这一权利私权属性的认可，无形财产权实际上是支配性财产权的一种，其与有形财产权的区别在于客体的物质性与非物质性。[46]第三，期限性。无论是排污权还是无形财产权的存续期间均由授权机关予以明确，例如发明专利权的有效期为20年，而排污权有效期则为5年，这一特征实际上是上述利益衡量的最突出体现。[47]

由此可见，排污权与无形财产权在具有私权属性的同时，亦具有公权色彩，但两者本质上仍然是私权，而非公权。若存在公权干预即可改变私权属性，则可能就不存在真正意义上的纯正私权。[48]权利的属性取决于权利的基本内容而非权利产生方式[49]，无形财产权的基本内容是对无形财产的利用，同样，排污权的基本内容应为对排污许可额度的占有、使用、收益、处分等私法内容。因此，排污权和无形财产权相同，是私权但并非绝对性私权，是受公权干预的私权。

综上所述，排污权无论是内在机理、外在表现还是权利属性均与无形财产权一致，将排污权定性为无形财产权具备逻辑合理性。

2.排污权不属于物权

既有学说大都将排污权的财产性质定位于物权，虽然前文已将排污权脱离于物权范围，但在重新界定了排污权客体的新前提下，仍有必要说明排污权和物权的关系，即排污权并非物权性质。理由如下[50]：(1)排污权客体不符合物的特征。依通说，物具有客观实在性、可控制性、价值性特征，但作为排污权客体的排污许可额度无形无体，并不具有客观实在性，是非物质性财产，其并不包含于物的概念下。考诸立法，亦可支撑这一观点，德国《民法典》第90条规定，法律意义上的物，仅指有体的标的[51]，即仅限于有形财产；日本《民法典》第85条、86条将物限定为包括动产和不动产在内的有体物[52]；我国《物权法》第2条亦将物的范围限定在有形动产，《民法典》第115条亦做相同规定。由此可以发现，物权法并未将非物质性财产纳入其客体范畴，故排污许可额度脱离于“物”的射程之外。(2)从权能上看，排污权亦与物权不合。这种不合建立在两者客体的差异上，首先，排污权不发生有形控制的占有，排污许可额度无形无体，不占有一定的物质空间，因此无法对其行使类似于对物的占有权能。排污许可额度的“虚拟占有”导致了排污权支配权能的弱化，这也正是前引“排污权侧重于利用，而非占有”观点的机理所在。其次，对排污许可额度的使用不产生有形损耗，而无论是动产还是不动产，均会出现一定损耗，这也正是物权请求权中的损害赔偿请求权的客观依据。(3)物权难以涵盖排污权的时间性特征。实际上，是否具有时间性正是无形财产权与所有权的主要区别所在。所有权具有“永续性”，不受时间限制，只要其客体没有灭失，权利就受法律保护，取得实效和消灭时效的法律后果只会影响所有权主体，所有权客体并不会由此发生变化。无形财产权的时间性亦不同于他物权的时间性，他物权对所有权具有依赖性，无法脱离所有权而单独存在，而无形财产权实际上是与所有权类似的支配性权利，只不过由于客体的不同而对这两者作区分，无形财产权不需要依赖其他权利而独立存在。

3.无形财产权说的优越性

以上两点，是从正反两方面对无形财产权说的证立，除此之外，将排污权定性为无形财产权可以较为有效地弥补既有学说的不足。首先，无形财产权附属于财产权概念下，是财产权的一种，因保护客体的不同而与有形财产权相区别，因此，我国的财产权体系包括有形财产权、无形财产权和包括债权、继承权在内的其他财产权。[53]这解决了排污权在我国财产权体系中的定位问题，克服了新财产权说的不足。其次，无形财产权说在承认排污权财产权性质的前提下，亦正视公权力在排污权设立、行使、消灭等方面所起的作用。再次，无形财产权的客体为非物质性财产，这就与物权这一有形财产权相区别，从而避免了将排污权性质或私权属性定为物权后引起的种种问题。最后，将排污权定性为无形财产权可以在现阶段就将排污权较好地纳入我国财产权体系，而非像自然资源使用权说那样，寄希望于将来对权利体系进行较大变动，因此更具可行性。知识产权作为无形财产权的一种，我国已通过分别立法的方式进行保护，除知识财产以外的其他无形财产亦可分别立法，从而在立法上确认包括排污权在内的特许经营权。当然，亦可建立包括知识产权在内的统一的无形财产权法，这仍然不与现有财产权体系相冲突，因我国《民法典》并未吸纳知识产权部分，知识产权法仍游离于民法典之外，统一的无形财产权法在实质上只是对既有知识产权法范围的扩大。由此可见，无论是分散立法还是统一立法，无形财产权说均具有较大可行性，可以克服重构自然资源使用权体系主张的不具可行性的缺陷。

四、结语

随着公法私法化现象的日益明显，公私法的界限越来越模糊、私法渗入公法的范围越来越广、私法渗入公法的内容越来越具体、私法渗入公法日益有序。[54]承认排污许可额度的权利客体地位，将排污权定性为无形财产权是对这一现象的积极回应。赋予部分行政许可内容以财产价值是社会发展的必然，其价值性体现在受许人取得行政许可后，可以在市场竞争中获得优势地位，谋得更大的经济利益。但赋予这种公权力分配公共资源的行为以私法内容的理论与形式，仍需完善，笔者在本文主张的无形财产权说可能对这一问题的解决有所裨益。

注释：

[1]《排污权有偿使用和交易金额显著增加》,2019年1月24日，http://www.gov.cn/xinwen/2019-01/24/content_5360745.htm,2020年10月20日。

[2][3]李 霞、狄 琼、楼 晓:《排污权用益物权性质的探讨》,《生态经济》2006年第6期。

[4]李爱年、程凌香:《排污权抵押贷款法律问题探析》,《时代法学》2010年第2期。

[5]王育红、李 融:《排污权的法律性质》,《法律适用》2012年第12期。

[6]邓海峰、罗 丽:《排污权制度论纲》,《法律科学》(西北政法学院学报)2007年第6期。

[7][9]崔建远:《准物权研究》,北京：法律出版社,2012年,第18,22-23页。

[8]这些差异体现在客体特定性、客体构成、权利构成、排他性、权利取得、追及效力、是否具有公权色彩、是否具有不可分性等方面。

[10][11]邓海峰:《排污权——一种基于私法语境下的解读》,北京:北京大学出版社,2008年,第84,85页。

[12]邓海峰:《环境容量的准物权化及其权利构成》,《中国法学》2005年第4期。

[13]国内主张准物权的学者，大多奉崔建远教授的《准物权研究》为圭臬，但在该书中，崔教授并未对准物权作概念性表述。

[14]雷 磊:《法律概念是重要的吗》,《法学研究》2017第4期。

[15]王 曦:《国际环境法》,北京:法律出版社,2005年,第90页。

[16][21][23][28]李义松:《论排污权的定位及法律性质》,《东南大学学报》(哲学社会科学版)2015年第1期。

[17]崔建远:《准物权的理论问题》,《中国法学》2003年第3期。

[18]王清军:《排污权初始分配的法律调控》,北京:中国社会科学出版社,2011年,第24页。

[19]杨俊嫦:《排污权的法律透析》,《法制与社会》2007年第6期。

[20][38][39]邹 雄:《环境侵权法疑难问题研究》,厦门:厦门大学出版社,2010年,第5,5,9页。

[22]自然资源使用权说其实是用益物权说的变种，两者的区别在于所主张的排污权客体不同，从这一点看，似乎将该说归类为物权说较为妥当。本文将其归于非物权说的依据在于：首先，持这一论点的学者并未主张将该说列为物权说的一种。其次，如正文下段所述，论者亦看到该说所存缺陷，主张依托环境资源法，重构自然资源使用权，这明显是环境法学者所提观点。

[24]该说认为，自然资源国家所有权是公法上的权力，体现的是国家公权力，与民法上的物权在诸多方面存在明显区别，该权目的并非调整平等主体之间、确立某一主体对特定物的“直接支配”，而是划分国家与个人界限，为国家通过公法手段 “间接干预”资源利用提供合法依据。具体内容参见巩 固:《自然资源国家所有权公权说》,《法学研究》2013年第4期。

[25][27]王克稳：《论公法性质的自然资源使用权》,《行政法学研究》2018年第3期。

[26]王克稳:《行政许可中特许权的物权属性与制度构建研究》北京:法律出版社,2015年,第204-210页。

[29][美]丹尼尔·H·科尔:《污染与财产权——环境保护的所有权制度比较研究》,严厚福、王社坤译,北京:北京大学出版社,2009年，第43-47页。

[30]亦有学者将其译为“政府馈赠”。

[31]Charles A.Reich,“The New Property”,YaleLawJournal，no.73(1964),pp.733-787.

[32]有关新财产权说，参见丁 丁、潘方方：《论碳排放权的法律属性》，《法学杂志》2012年第9期；王清军：《排污权初始分配的法律调控》，北京：中国社会科学出版社,2011年，第36-41页；史玉成：《环境法的法权结构理论》，北京：商务印书馆，2018年，第212-214页。

[33]虽然Reich意识到不能将所有政府供给都赋予其财产地位，但从他的表述看，凡是涉及“个人权利和地位”的供给均可归属于新财产权，但Reich并未对那些供给涉及“个人权利和地位”作明确界定，只是泛泛的从宪法、实体法、程序法层面作原则性阐述。具体内容参见查尔斯·A·赖希、翟小波：《新财产权》，《私法》2006年第2期。

[34]王锡锌、傅 静:《对正当法律程序需求、学说与革命的一种分析》,《法商研究》(中南政法学院学报)2001年第3期。

[35]高秦伟:《政府福利、新财产权与行政法的保护》,《浙江学刊》2007年第6期。

[36]周 杰:《福利国家语境下的“新财产权”理论与相关制度实践分析》,《北大法律评论》2010年第2期。

[37]导致这一问题的原因在于持新财产权说的学者忽视了英美法系与我国财产权制度的差异。我国财产权制度与大陆法系相似，建立了以物、债二分为基础的财产权体系，虽然随时代发展，财产权体系逐步扩大，增加了知识产权等类型，但总的来看，依旧保持了一种较为严密的抽象概念体系，对财产法进行类型化构造，物权归属物权法保护，债权归由合同法等债法规制。反观英美法系的财产权制度，受经验主义哲学影响，排斥抽象理论体系的构建，并无严格的“所有权”概念，很少使用“物”的概念，普遍使用“财产”概念；英美普通法也未有“债权”概念，由合同法调整相关权利，在财产法项下并未进行体系化建构。因此，来源于英美法系的新财产权说并不适用于我国的财产权语境，并不能解决排污权的权利归属问题，无法明确排污权究竟由哪一财产法律规制。

[40]Bryan A.Garner,“Black’s Law Dictionary”,ThomsonReutersWest,2004,p.3843.

[41][46][53]吴汉东:《无形财产权基本问题研究》,北京:中国人民大学出版社,2013年,第495,195,197页。

[42]知识产权作为无形财产权的典型代表，学界研究较为深入，理论丰富，故本文通过对排污权与知识产权的对比，证明无形财产权说的合理性。

[43]冯晓青、刘淑华:《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》,《中国法学》2004年第1期。

[44][49]吴汉东:《关于知识产权私权属性的再认识——兼评“知识产权公权化”理论》,《社会科学》2005年第10期。

[45]李永明、吕益林:《论知识产权之公权性质——对“知识产权属于私权”的补充》,《浙江大学学报》(人文社会科学版)2004年第4期。

[47]参见《国务院办公厅关于进一步推进排污权有偿使用和交易试点工作的指导意见》，国办发〔2014〕38号。

[48]于志强:《论知识产权的私权属性——关于“知识产权的公权化理论”的置疑》,《法学论坛》2012年第2期。

[50]以下三个理由，是在参照吴汉东教授对于无形财产权权能特点总结的基础上形成的。

[51]《德国民法典》,陈卫佐译,北京:法律出版社,2015年,第30页。

[52]《日本民法典》,刘士国、牟宪魁、杨瑞贺译,北京:中国法制出版社,2018年,第13页。

[54]张淑芳:《私法渗入公法的必然与边界》,《中国法学》2019年第4期。