对《动物防疫条件审查办法》中“收回”性质的探讨

林志刚，郭晓峰，王彩峰，曹玲芝

（1.涿鹿县农业农村局河北张家口 075699；2.张家口市宣化区动物卫生监督监督所河北张家口 075100；3.衡水市动物卫生监督所河北衡水 053000）

动物防疫条件审查是一项行政许可。依法取得的行政许可受法律保护，基于信赖保护原则，禁止行政机关任意改变既有的行政许可决定，即便是自我纠正错误，也应受到一定的限制。尤其在授益性行政行为方面，信赖保护取代法律优先原则居于主导地位，任意改变为法所不允，因为行政法律关系变动频繁，会使相对人无所适从，不利于社会的稳定。《动物防疫条件审查办法》（农业部令2010 年第7 号）（以下简称“办法”）第三十六条第二款规定：“违反本办法第三十一条第二款规定，未经审查擅自变更布局、设施设备和制度的，由动物卫生监督机构给予警告。对不符合动物防疫条件的，由动物卫生监督机构责令改正；拒不改正或者整改后仍不合格的，由发证机关收回并注销《动物防疫条件合格证》”，办法中“收回并注销《动物防疫条件合格证》”显然是对行政管理相对人权利的剥夺，对行政管理相对人的权利有重大影响。如果未经法定程序，未充分保障相对人的程序权利，随意收回，那就可能涉嫌行政违法。执法实践中对“收回”的性质一直存在不同认识，具体操作也是五花八门，争议颇多。笔者就此做一简要论述。

1 关于“收回”性质的不同观点

1.1 行政许可撤回论

撤回是因为法定情形的出现，行政机关强制收回行政许可的行为。根据《中华人民共和国行政许可法》（以下简称“行政许可法”）第八条第二款之规定，行政机关为了公共利益的需要，可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可，主要有两种情况即：①行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，②准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关还应当依法给予补偿。办法第三十六条第二款所称的“收回并注销《动物防疫条件合格证》”的系相对人存在违法行为，办法为之规定的相应法律后果，不符合上述规定，因此，“收回”属于行政许可撤回的说法不妥当。

1.2 行政许可撤销论

撤销即取消，撤销行政许可，是由行政机关撤销有瑕疵的行政许可，因为这些行政许可在实施过程中就存在违法因素，属于无效行政许可。根据行政许可法第六十九条第一款之规定，“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：①行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；②超越法定职权作出准予行政许可决定的；③违反法定程序作出准予行政许可决定的；④对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；⑤依法可以撤销行政许可的其他情形”，第二款规定“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销”，行政机关由于自己的违法行为而导致行政许可无效并给予撤销，给被许可人带来的损失，应当由行政机关依法给予赔偿，即实行国家赔偿。显然，办法第三十六条第二款规定的情形与之均不符合，也不存在行政许可法第七十一条规定的情形。因此，撤销的说法不能成立。

1.3 吊销许可证论

收回《动物防疫条件合格证》系相对人违反规定从事行政许可事项的活动，行政机关施以取消行政许可的处罚，笔者同意此种观点。

1.4 其他

还有学者认为，收回不属于以上三种，难以在具体行政行为上归类，可为而不可论，这种说法亦不妥当。

2 各地执法实践中“收回并注销《动物防疫条件合格证》”的实施方式

2.1 直接查扣模式

就是在行政检查过程中，要求当事人出示《动物防疫条件合格证》，然后直接拿走，不出具任何文书，最后注销。

2.2 直接注销模式

采取第一种方式相对人往往难以接受，如果相对人不予配合，就直接公告注销。

2.3 收回注销建议模式

现在多数地区《动物防疫条件合格证》已由行政审批局审核发证，作为监管机构的动物卫生监督所根据《办法》的规定直接收回已不再名正言顺，只能由动物卫生监督机构向行政审批局提出建议，再由行政审批局收回并注销。当然，这种模式的效果可想而知，行政审批部门断然不会凭借一纸建议去收回并注销行政管理相对人的《动物防疫条件合格证》，因此至今还停留在理论层面。

2.4 行政处罚模式

按照行政处罚法规定的调查取证、听证、事先告知、送达等程序对相对人实施吊销许可证的行政处罚。

显然，“收回”许可证这样对当事人的权利有重大影响的行政行为，前三种实施方式都是令人费解的，不符合行政行为的合法、合理、程序正当要求。第四种则较容易被人接受。

3 “收回”《动物防疫条件合格证》的行为构成分析

行为人实施了违反办法第三十一条第二款且“……对不符合动物防疫条件的，由动物卫生监督机构责令改正；拒不改正或者整改后仍不合格”的动物防疫行政管理秩序的行为，办法为行为人实施的违反动物防疫行政管理秩序的行为“规定”了对行为人不利的法律后果或责任即“收回并注销《动物防疫条件合格证》”。根据处罚法定原则，“收回”虽措辞“婉转”，但其性质和程度与行政处罚种类中的吊销许可证一致，收回《动物防疫条件合格证》具有明显的制裁性质，应理解为吊销许可证的行政处罚。

4 “收回并注销《动物防疫条件合格证》”的合法性探讨

因办法的上位法《中华人民共和国动物防疫法》（以下简称“动物防疫法”）及相关行政法规没有设定吊销《动物防疫条件合格证》的行政处罚，根据《中华人民共和国立法法》和《中华人民共和国行政处罚法》的规定，规章不能设定吊销许可证的行政处罚，当然也不能对吊销许可证的行政处罚作出具体规定，办法中“收回并注销”的规定可能违反了相关规定。

5 法律修改建议

1）动物防疫法第七十七条只规定了兴办动物饲养场（养殖小区）和隔离场所，动物屠宰加工场所以及动物和动物产品无害化处理场所未取得动物防疫条件合格证的法律责任，却未规定兴办动物饲养场（养殖小区）、隔离场所、动物屠宰加工场所以及动物产品无害化处理场所因未办理动物防疫条件合格证而受到处罚后仍不能取得动物防疫条件合格证的法律责任，也未规定取得动物防疫条件合格证后，因未经审查擅自变更布局、设施设备和制度等原因又不符合动物防疫条件的法律责任，这是立法上的不足，无疑会造成监管漏洞。因此，针对上述情形在动物防疫法中设定责令停止违法行为的行政措施和吊销《动物防疫合格证》的行政处罚是必要的。

2）办法中“收回并注销《动物防疫条件合格证》”的规定应予取消。█