灵活就业者工伤保险问题研究

张旭光

一、 灵活就业者的概念

灵活就业这个概念的起源最早可以追溯到20 世纪70 年代，国际劳动工人组织提出了类似的概念，并非是灵活就业，当时提出的概念是非正规就业部门。 两者虽然名称不同，但其实内涵和外延几乎是重合的，非正规就业部门这个主体大致可以划分为三个类型:第一，主要以承接相对应正规就业部门相关业务为主的微型组织；第二，一般以家庭成员作为主要劳动力来进行经营的组织；第三，以装修工人、小时工、擦鞋工为代表的个体服务提供者。 我国的灵活就业的概念可以和非正规就业通用。 它们的突出特点是，很大程度上并没有社会保险待遇，就业收入情况随机性很大，并不稳定。

二、 灵活就业者工伤保险存在的问题

(一)灵活就业者纳入工伤保险比较困难

由于灵活就业者在现实生活中一般都是兼职劳动，大部分都不会考虑与用人单位签订劳动合同，而且依据我国现行的劳动关系判断标准，灵活就业者与用人单位之间很难成立事实劳动关系，双方之间若是不构成劳动关系，一般雇主就没有义务给灵活就业者缴纳工伤保险，灵活就业者的权益也就无法得到保障。 现实生活中，灵活就业者一般工作周期短，收入来源不确定，报酬也不稳定，大部分劳动者实际上是没有能力缴纳工伤保险费用。 没有缴纳工伤保险的事实，灵活就业者也就不能获取工伤保险赔偿。 而且要是对那些没有缴纳工伤保险的劳动者进行了赔偿，显然对那些长期缴纳工伤保险的灵活就业者就显得十分不公平。 因此在司法实践中，针对不同情况，理应区别对待，对那些没有能力缴纳工伤保险的灵活就业者，必然不能按照一般的工伤保险来进行赔偿，考虑到劳动者的利益，还是应该保护，但是应该限定在一定的范围内，只保留基本的权利，并由工伤保险基金提供。灵活就业者在获得赔偿时，要对工伤保险进行补缴，这既考虑了缴纳工伤保险的劳动者的利益，也维持了工伤保险资金的平衡。

(二)灵活就业者工伤认定外延并不明确

一般情况下，灵活就业者所从事的基本都是非全日制的工作，他们的劳动报酬的多少一般是由工作量来决定，这与传统的劳动者有很大的不同，这也是现在影响灵活就业者工伤认定难的重要因素。 灵活就业者的工作时间一般比较随意，工作量比较弹性化，这样的话，工作量的计算就比较困难，在发生工伤保险事故时，用人单位一般只会给劳动者最低的报酬或者干脆不给报酬，显然，这对劳动者来说，是十分不利的。 对于劳动者在因工伤事故停工期间的薪酬问题，一般应参照劳动者以往的实际工作情况来进行对比，并结合地方的最低工资标准来进行计算，重视尽可能保护劳动者的原则。 如果劳动者工资的核算结果低于该地区的最低工资标准，那么就应该按照地方最低工资标准的60%来进行计算；若劳动者工资的核算结果高于该地区最低工资标准，就应该按照实际情况进行计算。 在司法裁判中可以进行灵活运用这种计算方式，综合考虑各种情形，为灵活就业者的权益保驾护航。

(三)灵活就业者的工伤保险并不具有针对性

由于灵活就业人员的工作性质，他们的工作场所常常变更，甚至有些直接就是以运输作为自己的业务。 灵活就业人员往往流动性很大，与一般从事传统工作的人员不同，奔赴不同的工作场所时遇到交通事故的风险较高，因此工伤保险对这类群体十分有必要。 在经济新业态下灵活就业者工作时在不同场所之间穿梭是常态，工作和休息之间的分界点就显得十分模糊，在路途中发生事故时是否与工作有联系也比较难认定。 本着保护劳动者的合法权益的原则，对切换工作场所所造成的工伤事故，要采取从宽认定的原则，只要是为了工作的顺利进行而采取的行动，理应被认定为是职务行为。 近几年智能设备的普及，使得通过手机等智能设备对灵活就业人员进行监控成为可能，可以对于灵活就业人员是否是基于工作需求而活动进行核实与存档，这样在一定程度也可以缓解司法实践举证难的问题，也能减少争议，维护灵活就业者的权益。

三、 灵活就业工伤保险应对的对策

(一)应尽快实现工伤保险的社会化

由于互联网信息技术的发展、智能设备的普及，灵活就业化已经成为主流就业趋势，渐渐开始取代传统就业方式，以传统就业方式为基础的工伤认定标准必然不能适应社会发展的趋势。 按照工伤保险的本义来说，工伤保险实际上就是要分担劳动者在工作时遭遇风险所面临的医疗和生存的压力，帮助劳动者度过困难时期，重新投入社会生产。 我国的养老和医疗保险已经脱离了劳动关系认定，只需要劳动者自己缴纳即可以享受养老和医疗保险待遇，这显然是一种进步。 我国工伤保险也应采用这种做法，才能实现对劳动者利益保护的最大化。 在国外，工伤保险并不是与劳动关系固定挂钩的，即使是在校学生也依然享受工伤保险待遇，工伤保险并不一定要以劳动关系为前提。 但是在我国想要享受工伤保险，必然是要以认定劳动关系为前提，劳动关系与工伤保险赔偿显然是挂钩的。 在这种情况下灵活就业者是无法获得工伤保险赔偿的，其合法权益一般无法得到保护，也不利于我国社会的和谐稳定发展。

(二)利用高新科技完善工伤保险认定标准

互联网经济下灵活就业者的工作场所具有不特定的明显特征，其工作与生活一般没有明显的区分点，两者之间的界限较为模糊。 在灵活就业者遭遇事故时，这些事故是否由工作原因造成，与之相关的取证也较为困难，这亦是现在工伤保险认定案件的难点。 利用现有的技术，通过使劳动者佩戴相应的智能设备，记录劳动者的各项健康和工作数据，再经过一系列的数据分析，来计算劳动者的工作期间和休息时间，通过建立不同类型劳动者的数据库，来判断和区分劳动者的工作习惯和特点。 以这些数据作为科学依据来判定劳动者所受伤害是否是由职务行为引起，对解决现阶段灵活就业人员工伤保险认定难的问题具有十分重要的意义。

(三)建立工伤保险多方协调机制

在现实生活中要强化对工伤鉴定部门和劳动能力评估部门的监督，提高相关部门的业务能力水平，对实践中工伤认定案件中灵活就业者的受伤情况、原因以及材料要有一个全面的把握，对事实清楚、条理清晰的案件，就应该提高效率，加快推进工伤认定情况的处理；对那些情况复杂、争议较为明显的案件，理应召开多方会谈，采取审慎的态度，联合多方进行认定，争取最大限度地保护劳动者的合法权益，同时排除骗取工伤保险的情形，不仅要维护劳动者的权益，也要维护用人单位的权益，更是要保护社会的整体利益。

由于灵活就业者分散、个体性强的特点，其个体权益难以得到保障，应该建立行业协会机制，以此来保护劳动者的权益，平衡劳动者与用人单位的力量。 为保护劳动者的合法权益，行业协会一般要发挥自身的积极作用，依据劳动者工伤认定的实际情况开展活动，弄清楚劳动者在工伤保险认定中一般会遇到的问题，与各个部门建立联系，针对劳动者工伤保险认定的实际情况制定具体策略。 行业协会也应该充分了解劳动者的实际诉求，将劳动者的诉求及时向政府部门反馈，发挥行业协会的优势制定相应的标准，保护劳动者的利益。 社区组织应该对本社区内发生的工伤保险争议做到心中有数，了解本辖区内工伤保险争议的具体情况，积极引导用人单位建立工伤事故处理机制，还要加强劳动者维权的相关知识的宣传，进一步强化劳动者自身的维权意识。

(四)建立完善工伤保险立法模式

一般在现实情况中，灵活就业人员分为自雇型与他雇型，情形较为复杂，灵活就业人员的工伤保险赔偿无法取得的情况发生也十分频繁。 这意味着当今的灵活就业人员的工伤保险其实并不适用于传统的工伤保险体系，因此亟须突破现有的工伤保险体系，建立新的工伤保险体系，来保护灵活就业人员的合法权益，维护劳资关系的和谐稳定。 针对这种情况，笔者有一些不太成熟的建议，对于自雇性的灵活从业人员来说，其实他们是没有雇主的，由本人自负盈亏，只是提供劳务，与用工单位是劳务关系，双方只是平等的民事主体，这时由用工单位来承担工伤保险责任其实是不恰当的，所以需要引入第三方的代理机构，由第三方代理机构来代表劳动者代缴工伤保险费用，并且在认定工伤时，只需要确定双方之间的代理关系即可，不必再考虑劳动关系，将自雇型的工伤保险与传统的工伤保险认定进行分离，建立独立的保险体系，由自雇型劳动者自主决定是否缴纳。 对于他雇型的灵活从业者而言，我国当前的劳动关系认定标准已经不适应于现在互联网就业的发展趋势，理应改变当前我国劳动关系的认定模式，学习国外的立法经验，适当加入中间层劳动者的概念，扩大劳动关系的认定范围，根据用人单位实际的经营情况，与同行业的企业对标，强制用人单位参加工伤保险，以此来保护灵活就业者的合法权益，维护社会的和谐稳定发展。

四、 结语

随着时代的发展、技术的进步，灵活就业的模式层出不穷，劳动者与用人单位之间关于工伤保险的纠纷越来越多，传统的工伤保险认定标准已经不能适应时代的发展。 笔者在推动工伤保险社会化、建立工伤保险多方协调机制、推动建立完善工伤保险立法模式、积极利用高科技手段等方面提出自己的建议和想法，希望借此可以完善我国工伤保险的认定标准，维护灵活就业者的合法权益，提高灵活就业者投入新经济形势的积极性，达到推动经济发展的目的。