破产程序中可转股债权的分析

陈刚 祝丹萍

2006年10月国务院发布《关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》及其附件《关于市场化银行债权转股权的指导意见》，标志着本轮市场化债转股的启动，继东北特殊钢集团有限责任公司及其关联企业重整案第一次尝试在破产程序中运用市场化债转股化解企业债务和经营危机后，越来越多的破产企业将其作为一种重要的自救方式，债转股已成为常态化的化解企业债务危机的法律手段。然而，我国的《公司法》在历次修改后虽对股东出资的形式予以放宽，但对能否以债权出资始终未作出明确的规定。2013年《公司法》修订之后,国家工商行政管理总局公布的《公司注册资本登记管理规定》对转股债权也只是囊括性地列举了三种符合情形，并未对实际操作中可能出现的各类债权作更详细的规定。那么是否符合《公司法》第二十七条“可以用货币估价并可以依法转让”和《公司注册资本登记管理规定》第七条列举的三种情形之一的债权均可转化为公司债权？笔者作为管理人参与破产案件过程中，在拟定以“债转股”作为清偿方式的重整计划或和解协议时始终对此存有疑惑。本文通过对破产程序中的债权进行区分，分析论述各类债权是否可以或者是否适合“债转股”。

一、债权出资的现行法律规定

1.《公司法》。债转股究其实质是股东出资的方式之一，《公司法》对债转股并无直接的规定，而是在第二十七条“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”进行了原则性的规定。

据此，作为出资的非货币性财产需要具备“可估价性”和“可转让性”，由此可以决定债权可以出资。首先，债权具有“可估价性”，既包括对非货币标的物的债权予以货币化，也包括对债权实际价值的市场化估价。我国已经对债权的评估发布了规范文件，对相应的评估方法、技术路径提供了具体指导。其次，除《合同法》第七十九条规定不得转让的情形外，债权原则上是可以依法转让的。

2.《公司注册资本登记管理规定》。2013年《公司法》修订之后，国家工商行政管理总局公布了新的《公司注册资本登记管理规定》，其第七条规定“债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权,转为公司股权。转为公司股权的债权应当符合下列情形之一：（一）债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定； （二）经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认；（三）公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。用以转为公司股权的债权有两个以上债权人的，债权人对债权应当已经作出分割。债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本。”此条明确了可以作为出资的债权仅限于对债务人本公司的债权，对第三人的债权不能出资，且当事人自行约定债转股的债权范围，仅限于合同之债，不包括侵权之债、无因管理之债、不当得利之债，但经生效裁判包括法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议确认的债权，可以不受此限制。

二、破产程序中的转股债权分析

（一）对《公司法》规定的分析

根据上述对《公司法》第二十七条的解读，以债权出资在法律上与法理上均不存在障碍，但必须具备“可估价性”和“可转让性”。那么这个判断标准是否全部适用于破产程序中的转股债权？笔者认为并不完全适用。

1.破产程序中转为股权的债权必须具备“可估价性”，这点毫无疑问。若债权的价值、金额不能评估确定，相应也就无法确定该债权转股的比例和股权价值，这不符合公司法资本确定原则的要求。因此在制定重整计划、和解协议时债权金额尚未确定的债权，不可以债转股，如附条件、附期限的债权、诉讼、仲裁未决的债权。

2.破产程序中转为股权的债权可不具备“可转让性”。《合同法》第七十九条规定不能转让的债权是为了保护第三人的利益，以免基于身份关系的债权在第三人受让后脱离原债权人而无法实现。而“债转股”实质上是债权人和债务人双方的债务抵消，即债权人在获得股权的同时，以其对公司的债权抵消应当交付出资的债务；当然也有人将“债转股”理解为债因混同而灭失，即在债权人将债权出资交付公司后获得对应股权，而债务人则因接受出资使债权与债务合于同一主体，债因主体身份的混同而消灭。不管是哪个过程，均不涉及第三人的利益，也不会影响债权的实现。如在美国通用汽车破产案件中，抚恤金、养老金等职工债权即转为公司股权而使工会组织成为了第二大股东。

（二）对《公司注册资本登记管理规定》的分析

《公司注册资本登记管理规定》第七条第一款将转股债权限定为合同之债，有学者认为之所以这样规定是由于其他类型的债权诸如侵权行为之债、不当得利之债，无因管理之债等难以确定数额和公允价值，如果使存在与否具有不确定性、形式具有任意性、内容具有非公开性的债权进行出资，将对公司本身的稳定性造成影响。可能导致债权虚构、虚增注册资本、影响其他利益相关方，并可能扰乱市场交易安全。而防范债权出资的风险，最好的措施是使所出资债权的真实情况公诸于众，相关各方能够充分了解，以决定是否接受债权出资，在了解真实信息后各方仍然接受债权出资的，则表明其对风险已有足够的认识，法律没有必要再过多干涉。而公司破产期间或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议的债权可以有效防范此种风险，因此《公司注册资本登记管理规定》第七条第二款、第三款规定，转为股权的债权在经生效裁判包括法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议确认的，可以不仅限于合同之债。

1.破产程序中的债权是依据《破产法》的规定经债权人申报、管理人审核、债权人会议核查、人民法院裁定等程序进行最终确认的，可以认为债权在真实性、确定性和公开性上的风险是极小的。

2.《破产法》规定重整计划、和解协议是需经债权人会议多数表决通过、人民法院裁定批准或认可的（除人民法院强制批准的重整计划），如重整计划或和解协议含有债转股内容的，该内容是债权人、债务人、原股东各方能够充分了解的。诚然，有学者认为债转股不应受重整程序限制、应由债权人自愿选择行使权利，在未经其同意的情况下，既不受债权人会议关于债转股决议的限制，即不受少数服从多数表决原则的约束，也不受法院批准或强制批准包含有债转股内容的重整计划草案的裁定的限制。但至少对于在了解真实信息后仍然愿意选择债转股的债权人而言，其转股债权不应该仅限于合同之债。

3.根据《公司注册资本登记管理规定》第七条第三款的规定，债转股不适用于公司设立，只适用于公司设立之后的增资，因为在公司设立之前，债权没有相应的法律主体，不可能存在，因此债权转股权不适用于公司设立。但是，随着我国经济业务的多样化，实务中存在一种特殊目的公司，这些特殊目的公司在成立之前就已经计划好由即将出资的投资者代为支付某些款项，这些款项在公司成立后由其承担偿还义务，即在公司设立之前就已经可以预计将来的股东会对公司享有债权。最典型的就是房地产行业的项目公司，在股东出资拍得项目地块后成立项目公司，此时原由股东支付的土地款项构成了项目公司对股东的一项负债。笔者认为，此类债权转为公司股权，视作公司成立时注册资本的实缴形式与货币出资并无实质性区别，应该允许这种债权作为原注册资本的出资方式，而非一定要增加公司注册资本，《公司注册资本登记管理规定》第七条第三款需要增加但书条款以允许在特殊情况下，债权转股权可适用于公司的设立。

（三）特殊债权的类别分析

通过上述分析，在破产程序中，只要是列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议的债权，除非债权金额不能确定，都可以选择债权转为股权，但笔者认为，至少还需要考虑以下类别的债权：

1.民间借贷债权。根据《关于市场化银行债权转股权实施中有关具体政策问题的通知》（发改财金[2018]152号）第五条的规定，转股债权范围以银行对企业发放贷款形成的债权为主，并适当考虑其他类型债权，包括但不限于财务公司贷款债权、委托贷款债权、融资租赁债权、经营性债权等，但不包括民间借贷形成的债权。因此，民间借贷类债权是不适合实施债转股的。

2.税款债权。根据《破产法》的规定，税款债权的清偿具有一定的优先性，其有机会获得全额清偿，且税务机关作为行政部门不得担任企业的股东，因此税款债权无论是从主观意愿上还是客观规定上，都不适合实施债转股。

3.有财产担保债权。有财产担保债权在担保物价值内享有优先受偿权，可以充分实现债权人的清偿利益，对此类债权债转股违背债权人的基本利益，在未取得有财产担保债权人同意的情况下，对此类债权不可以进行强制的债转股。而如果有财产担保债权人愿意放弃优先受偿，释放更多偿债资源，力助债务人的重整，那就另当别论了。

4.担保债权。王欣新教授认为企业作为保证人的债务不应进行债转股。理由是此类债权转股后对债权人而言将使债权多重实现的可能性被取消，损害债权人的清偿利益；对保证人来说，代为履行债务清偿义务后对主债务人享有代位求偿权，但如进行债转股，其以转股方式履行的保证责任就难以再向主债务人追索，主债务人则脱逃债务责任。

而从企业运营、资本充足的角度来分析担保债权是否适合转股，当担保人实际需要承担担保责任，即其向主债务人或其他担保人追索无果或追索金额无法覆盖其承担的担保金额时，担保人实际承担的担保责任根据《企业会计准则》的核算规则在财务账面上形成的是“营业外支出”，也就是说担保债务与其日常经营活动无直接关系，仅仅是形成了一项损失，对公司资产形成、企业运营、资本积累并无直接贡献。而资本的首要和本质功能就是经营功能，如将此种与企业日常经营活动无关的债权转为公司注册资本或实收资本，必然会使作为衡量公司综合实力重要指标之一的注册资本或实收资本出现泡沫，违背企业资本充足的原则。因此，笔者认为在破产程序中不仅是担保债权，诸如罚息、滞纳金、损失赔偿等所有类似的形成“营业外支出”的“非经营性债权”均不适合作为转股债权，即使法律对此并没有明确禁止。当然，有些担保债权在担保人承担担保责任后，可以全额或者部分追回，但一般破产程序中这种追回的可能性存在重大不确定性，所以笔者认为破产程序中的担保债权不适合进行债转股。

三、债转股后注册资本的确定

如何确定债转股以后注册资本或实收资本的数额，存在两种学说，即“票面价值说”和 “评估价值说”。前者强调应当按照债权的票面价值来折算股份数额；而后者则将债权的评估价值作为公司应发行股份数额的基础。笔者赞同“评估价值说”。例如，某实施债转股的企业，其资产总额为5亿元，负债总额为10亿元，净资产总额为-5亿元，属典型的资不抵债，如按“票面价值说”，将其债务按票面价值折算为股份数额，全部转股，转股后就会造成10亿元的注册资本对应5亿元的资产，注册资本出现严重的泡沫。

而“评估价值说”可以有效避免这个问题。虽然2014年修订的《公司注册资本登记管理规定》取消了非货币出资一律要经过“具有评估资格的资产评估机构评估作价”的规定，但《公司法》仍然有规定，对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。也就是说非货币出资应当要评估作价，但这种评估并非一定要经评估机构，也可以由股东协商一致确认，只要确认的价值是公允的。通常地，需要实施债转股的企业都出现了不同程度的债务清偿困难，有的甚至资不抵债，此时对企业的债权预计能够实现的金额要小于债权的票面价值（账面价值），需要根据债权预计可以实现的金额来评估其公允价值，并以此来确定需要发行的股份数额。上例中，如果采用“价值评估说”，债权的公允价值为5亿（假设无其他优先受偿的债权），以此为基础需要发行公允价值为5亿元的股份，当股份的票面价值和公允价值一致时，即发行5亿数量的股份，转股后新增的注册资本为5亿，与对应5亿元的资产一致。这样就确保了股份发行不会有水份，也就是说避免公司 发行的股份不是水份股。

所以，债转股后增加的注册资本应当根据债权评估后的价值来定，不一定要求债权数额与股份数额相一致，但是向债权人发行的股份总额不得超过评估后的债权总额 。

综上，笔者认为：（1）在破产程序中，并非所有的列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议的债权（除债权金额不能确定的）都可以选择债权转为股权。至少就目前笔者所遇的破产实务案例中有民间借贷债权、税款债权、有财担保债权、担保债权以及其他“非经营性债权”是不适合实施债转股的。（2）债转股以后增加的注册资本应当以债权的公允价值为基础来确定，而不一定要求债权数额与股份数额相一致。