论政府特许经营协议的法律属性

陈淑霄

摘要：政府特许经营协议是行政机关与相对人签订的让渡国家所有的资源所有权和垄断经营权的协议，基于契约的本质属性以及行政机关管理的要求，特许经营协议有着特殊的法律属性，即可营利性、契约性以及行政性。但司法实践中，对于特许经营协议的法律属性的界定却仍旧不甚明了，即使《行政诉讼法》已经明确将特许经营协议纳入行政诉讼的受案范围，但大多数案件中特许经营协议还是被认定为民商事合同，这显然于法不合。

关键词：政府特许经营协议 可营利性 契约性 行政性

政府特许经营协议的法律属性问题历来颇受争议，2017年《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项将特许经营协议纳入行政诉讼的受案范围，同时将特许经营协议归属于行政协议。但是通过检索相关文书发现，大部分关于特许经营协议的案件仍旧归属于民事诉讼范畴，纳入行政诉讼管辖范围的少之又少。从法院裁判要旨来看，法院皆只是看到特许经营协议的民事合同性质，而忽略了更为重要的行政性，但是，对政府特许经营协议而言，行政是目的，合同的形式只是手段。本文以最高院案例为引，对特许经营协议的法律属性进行分析。

一、案情简介与问题提出

（一）基本案情

2004年9月15日，H省H市人民政 府与H省WT公司签订《关于投建经营H市上八里至S省省界公路项目协议书》，约定由WT公司出资设立XL公司承担本项目的投融资、建设及经营管理，经营期满后交与H 市交通行政部门。H市人民政府应协助WT公司办理项目投资、建设、经营等相关手续。后由于H市政府未履行“路段两端的接线等相关问题的协调工作”，致使XL公司所修路桥为断头路，无法实现收费。2014年12月，XL公司以合同纠纷为由向H省高级人民法院提起民事诉讼，要求H市人民政府回购公路并支付投融资金额及相关利息。被告H市人民政府认为涉案协议为行政协议，应由行政审判庭管辖，在提出的管辖权异议被裁定驳回后，向最高人民法院提起上诉 。

（二）裁判要旨

最高院经审理认为本案是典型的 BOT模式的政府特许经营协议，但是案涉合同的主要目的为开发和经营XL公路，设立XL公路收费站，具有营利性质，并非向社会公众提供无偿开放的公共服务。虽然合同的一方当事人为H市人民政府，但合同相对人XL公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、协商一致的合意。本案合同并不是仅仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，也是合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，不属于新《行政诉讼法》第十二条（十一）项、《高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释[2015]9号）第十一条第二款规定的情形，应当定性为民商事合同。因此，裁定驳回H 市人民政府提起的管辖权异议。

（三）问题的提出

本案中，最高院认为该合同具有营利性，双方当事人地位平等，订立过程中合同体现了双方的意思自治，因此不属于新《行政诉讼法》第十二条（十一）项、《高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释[2015]9号）第十一条第二款规定的政府特许经营合同，将其定性为民商事合同。这样的结论显然有失妥当，原因有二：一是合同已认定为政府特许经营协议，又怎能定性为民商事合同;二是合同的营利性、双方地位的平等以及意思自治并非否定该合同为行政协议的理由，这仅仅是特许经营协议契约性的体现而已。

二、特许经营协议法律性质的讨论

（一）可营利性

2015年六部委发布的联合规章《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条明确规定：特许是指政府采用竞争方式依法授权中国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。这是迄今为止关于政府特许最为正式的规定。从特许的定义中可知，特许经营允许政府的合同相对方获得收益，即特许经营合同是具有一定的营利性的，由此可知，最高院以案涉合同的主要目的为开发和经营XL公路，设立XL公路收费站，具有营利性质，并非向社会公众提供无偿开放的公共服务为由否定其行政协议性质的做法显然是站不住脚的。特许经营并不是完全的政府行為，相对人作为协议的一方，并没有法定的义务要求其无偿投资公共事业和基础设施，作为营利法人或是组织，其成立的目的便是牟利，若是不能牟利，这些法人如何维系经营？若是特许经营协议不附带任何营利性，那也鲜有法人或是组织愿意参加，特许经营制度便少有适用的余地，与制度初衷不符。

（二）契约性

政府特许经营协议具有契约性，它与行政主体长期以来普遍实施、广泛运用的以强制性和单方意志性为基本特征的行政行为不同，它是一种借助契约手段实现行政职能的行政行为，从广义上讲，政府特许经营行为与政府的传统管理手段一样，都是行政行为，但政府特许经营与其他行政行为的最大区别，在于其契约性。政府特许经营协议本质上是契约，自然保留有契约的本质属性，即使政府特许的形式为其设置了比民事契约更多的条框的限制，但若是连契约的本质都不复存在，也就不能称之为协议了。政府特许经营协议的契约性具体表现为：政府特许经营协议双方当事人法律地位的平等性、政府特许经营协议双方当事人意思表示的一致性、政府特许经营协议双方当事人的互选性和妥协性。

虽然政府特许经营协议的双方当事人权利义务并不对等，行政主体一方在合同的变更、解除以及违约等方面享有优先于行政相对人的权利。但是，脱胎于契约的政府特许经营协议不能违背契约的基本信仰，因此，协议双方的法律地位必定是平等的，这一点毋庸置疑。跳出特许经营协议的范围，政府作为行政主体对行政相对人享有命令、指挥的绝对权力，处于主导、支配的优越地位;从相对人一方来看，他对行政主体有服从、遵循的义务，处于被动、从属的地位。一旦双方达成协议，政府与相对人便不再是管理与被管理的不平等关系，而是契约关系中平等的双方。固然，行政协议相较于民事合同有诸多特殊之处，但是，白马亦是马，不能以此否定行政协议作为契约的本质特征。

其次，契约的本质是合意，政府特许经营协议也不例外，协议的达成是以双方的合意为基础的，这与行政管理行为显然不同。政府特许经营协议是双方协商一致的结果，并不是传统的单方意思表示的行政行为，也不是公法上的完全的命令与服从关系，特许经营协议的达成是双方磋商的结果，关于协议的内容、雙方权利义务以及违约责任是有讨价还价的余地的，并不是行政机关方面的“一言堂”。从这个层面上讲，特许经营协议还具有互选性和妥协性。

最后，正因为政府特许经营协议的成立以双方当事人的合意为前提，所以政府特许经营协议的订立不但应给双方当事人以互相选择的机会和条件，而且要求双方当事人在一定条件下应互谅互让，以必要的妥协换取意思表示的一致。在特许经营协议中，并不是政府一方单方面选择相对人，而是双方互相选择。虽然相较而言，政府选择的范围更广，方式更多样，但是相对人也不是一味地处于被动的地位，若非相对人的允诺，协议必定是不能达成的。

（三）行政性

政府特许经营协议是一种行政性（或公法上的）契约，是借助契约手段实现行政目标的行政合同。行政性是政府特许经营协议区别于民商事合同的最重要的特征，具体表现为主体的特定性、目的的公益性 、适用规则的公法属性。

政府特许经营协议的主体具有特定性，是发生在行政主体与普通的社会组织之间的，不可能在普通公民之间、普通社会组织之间、普通公民与普通社会组织之间缔结 。因为特许经营协议是广义上的政府管理行为，其设立、变更与消灭都有赖于行政主体的活动。但是需要明确的是，政府特许经营协议中的行政主体不仅仅是指行政机关，还涵盖了一定条件下经法律、法规的授权或行政机关的委托，依法拥有行政职能的行政机关以外的组织。实践中，政府特许经营协议的主体范围可能更为宽泛，因为有时政府可能会委托公用企业与相对人签订协议，这样的情况也可能纳入特许经营协议的范畴。

其次，政府特许经营协议的目的具有公益性。这是特许经营协议不同于民事契约的另一重要表现，民商事合同以私人利益为本位，而特许经营协议是以实现社会公共利益为目的，行政主体作为特许人，在在特许什么、特许多少、向谁特许等事项进行决策时，不能搀杂个人偏好，而应在平衡公共利益与企业利益、社会效益与经济效益的基础上，从公共产品、公共服务的社会价值和潜在的经济价值出发，以实现财政资金的有效利用和各项资源的有效配置为最终目的，找到政府与市场的最佳结合点。政府特许经营协议的公益性并非与个人利益势同水火，而是寻求公共利益与个人利益的“双赢”，这也同样解释了政府特许经营协议的营利性。

最后，政府特许经营协议的适用规则超越了私法范畴。政府特许经营协议是追求公益、“执行公务”的协议，其内涵比民商事合同更为丰富。特许经营协议的双方法律地位虽然平等，但其权利义务却并不对等，行政主体一方享有优于普通法人或组织的特权，这样的不对等性所引发的纠纷并非民事诉讼可以解决的。因此，政府特许经营协议的适用规则自然应当与其特殊的法律属性相匹配。《行政诉讼法》将政府特许经营协议纳入行政诉讼的受案范围便是最好的例证。

回归本案，根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第二条的规定，中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动，适用本办法。本案案涉合同的主要目的是为开发和经营XL公路，设立XL公路收费站，提供公共服务，属于《办法》第二条中提及的“交通运输”，因此该合同属于《办法》中规定的特许经营协议，根据《行政诉讼法》第十二条、《高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释[2015]9号）第十一条的规定，属于行政诉讼的受案范围，应当由行政法院管辖，将其归于民商事合同的做法并不妥当。

政府特许经营协议兼具公私法属性，跨越不同的部门法，具有民商事合同的营利性与契约性，但更重要的是其行政性，作为政府管理行为的延申，基于对公共利益的维护，政府特许经营协议的公法属性在一定程度上“压制”了其私法性质，行政性势必成为政府特许经营协议最重要的特征，因此，发生纠纷后，应当以此来决定协议的法律属性，从而确定案件的管辖。

参考文献

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[2]郭一君，付士成.政府特许经营协议的法律属性分析[J]社会科学论坛，2017（11）

[3]翟翌.行政特许法律关系新论[J]比较法研究，2016 （05）

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