政府应急征用的权力边界

冯翔

摘要：2020年1月武汉市暴发新型冠状病毒肺炎疫情，春节期间，一批由重庆市政府指定企业采购的疫情防控物资，在快递运输途中被大理市卫健局发出《应急处置征用通知书》宣称因全市疫情防控物资严重缺乏应急征用该批物资，此事立时引起了舆论的广泛关注。该文将探讨一下关于政府征用行为适用的情形及其存在的合法性依据、应急征用主体的适格性问题、应急财产的征用范围。

关键词：行政应急; 行政征用; 突发事件应对法; 大理扣押

一﹑大理征用口罩案例概述

2020年春节期间，重庆市新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作领导小组向大理市卫生健康局发函，要求返还其在2号征收的该批口罩。该起行政征用事件在网络上引起公众关注。大理卫健局应急征用发往外省市的防疫用口罩一事不是个例。

重大突发公共卫生事件中，行政机关征用单位和个人财产的行为，系行使行政征收征用权的具体表现形式。以上述案例为例，就新型冠状病毒疫情防控背景下行政机关行使行政征收，征用权的法律问题简要论述。

二﹑大理是否可以征用途径大理、发往外省市的口罩？

（一）地方政府能否跨区域征用

体系解释要求尽量将法律解释得没有矛盾，结合对《突发事件应对法》和《传染病防治法》的体系解释，口罩属于可征用之物似乎是一个争议不大的问题，核心问题为谁有权可以征用。

而对于这个问题有不同的看法，第一种看法是《突发事件应对法》第12条的规定为“有关人民政府及其部门为应对突发事件，可以征用单位和个人的财产”，并未明确规定征用范围。本案中大理市人民政府和大理市卫生健康局在大理市行政区域内作出征用行为并未超越行政区域范围。

《突发事件应对法》规定的征用对象为“单位和个人的财产”，因此，在本行政区域内的无论是否属于本行政区域内的个人或单位所有、占有、运输、承揽、保管的财产均包含在被征用的对象范围之内。本案中，大理市政府和大理市卫生健康局征用处于运输保管途中的口罩，所有权人并不在大理市行政区域内，并不构成征用行为违法的阻却事由。 但是如果符合“法律另有规定”除外条件，行政机关有权检查、扣留。但是，该规定中不得截留、调用的对象，系国务院统一管理、调拨的防护物资，并未包含其他主体购买，过境运输的防护物资。因此，大理市政府和大理市卫生健康局征用发往重庆的口罩并不属于“不得截留、调用”的对象，其征用过境物资并不违反法律法规的规定。

第二种看法是大理无权跨省、自治区、直辖市征用口罩，因为此项权力依法属于国务院。此认识所依据的法条是《传染病防治法》第45条，根据该条，各地方政府没有相应的权力对任何“过境物资”实施应急征用，只有国务院才有此项权力。

这在论证上有个难点，即如何证明“运输物品属于跨多个行政区域的物品”，目前行政法中尚无将快递归为行政物品的规定。当快递口罩经停大理时，如何论证这几箱发往重庆的口罩不属于“大理区域内的物资”呢？

法律并未授权地方政府可以制定相应的征用办法。仅在我国法律中有一条相关规定即《中华人民共和国突发事件应对法》，在该法律中有相关规定，各级地方政府只能制定相应的应急预案，可以在应急预案中规定征用的内容。但应急预案毕竟不同于地方政府规章，云南省政府无权就应急征用制定地方政府规章。如果允许地方政府在法律上有权应急征用“过境物资”，岂不是会纵容地方保护主义，造成各自为政、一盘散沙、甚至争抢宝贵资源的乱象（如当前新冠病毒疫情）统一协调应对呢？

三﹑现有行政征收﹑征用权修改建议

（一）立法内容的修改

现有的《突发事件应对法》和《传染病防治法》并不能必然得出地方政府不得对“过境物资”实施应急征用的解释结论，而若要避免此类事件再度发生，需要通过未来修法明确征收与征用的问题：

台湾地区的学者通常将征收的具体方式划分为“全部征收”和“部分征收”，前者剥夺的是所有权人的所有权，包含“使用”“收益”“处分”诸项权能，后者剥夺的是所有权的一部分权能，进而将征用归为“部分征收”项下的“使用征收”。“征收”是所有权的转移，该物品的所有权将归于国家，所有权的转移意味着被征收人（单位或个人）不再是物的所有权人，在该物上如何行使权利，都由代表国家和人民的政府做主。“征用”则只是使用权的流转，其使用权暂时由代表国家的政府行使，物的所有权人仍是原物主，有点类似于用益物权。政府在使用征用物之后，如突发泥石流，造成堰塞湖，征用挖掘机后，仍然要将其归还给被征用人。

那么，像医疗用具、食品等消耗品，究竟应该适用“征用”还是“征收”呢？答案是显而易见的。因为这些消耗品，如果适用“征用”，是根本谈不上归还的。即便名义上政府作出“征用”决定，其实质上就是“征收”。由此，若严格依照现行的《突发事件应对法》和《传染病防治法》，口罩等消耗品就不是可征用的对象。无论是国务院，还是地方政府，对口罩等消耗品的征用都沒有明确的法律依据。

然而，在突发事件应对方面，政府有的时候确实需要“征收”消耗品以应急救援。因此，应该在修改《突发事件应对法》和《传染病防治法》时将“征收”写入。

（二）征用应遵守正当法律程序原则

《传染病防治法》立法原意主要指的是，国务院有权进行跨境征用，如湖北省急需疫情防控物资，国务院可以决定征用或者下令河南省政府征用河南省境内的物资，以供湖北省使用。而对于跨省级行政区域的“过境物资”，需要国务院同意才可征收，但这是绝对不现实的。“过境物资”的征用，如需国务院决定，等所有程序走完，“过境物资”早就不在境内了。

大理“征用”口罩事件发生之时，恰逢全国各地普遍急需口罩之际，如此截留确实会引起民意汹涌。然而，假若疫情集中发生在某个省份，“过境物资”并非该物资所发往省份急需的，那么，疫情集中发生的省份，是否就一定不得擅自征用呢？

现行法律对此并没有给出确定无疑的规则。在修法时，可以进一步明确该点。若修法规定没有此项征用征收权，则一切简单明了，各地政府在突发事件发生时不至于再出现类似情况;若修法规定有征用征收权，只是需要予以条件限制，就得考虑哪一级政府、可以在什么特别紧急的情形下、对什么样的物资实施征用或征收。需要立法加以明确。一般在面对紧要情形时，政府应该如何坚持和灵活运用依法行政，在公法学上有两种方法：一种是“有限的超法律主义”，而另一种为“宽松的法律主義”。应该从程序上加以严格执行，采用有限的超法律主义。

其一，应急征用程序的启动。应急征用程序在行政程序上属于依法定职权而开始的，其由行政主体主动发起，而且行政相对人一般也不会如此申请。启动的条件应当满足主体合法（有应急征用权之主体）和时机合法（处于突发事件危机状态下）。

其二，应急征用程序的推进。政府执行行政任务，无论是依职权或基于当事人之申请，目的都是为了公共利益。

其三，应急征用程序的终结。因为应急征用只是对客体使用权的取得，待危机解除或使用完毕后，行政主体应当履行及时返还义务，并就财产的毁损、灭失，给予补偿。需要说明的是，返还和补偿应当由行政主体主动为之，而非依行政相对人申请而为。

经过前文的分析可以看出，法无授权不可为，大理市征用重庆市以及其他疫情更为严重地区的口罩等防护物资的具体行政行为并没有法律规定赋予大理市征用过境物资的权力。因此，大理市政府的这一行为：一是没有法律的明确授权;二是缺乏合理性。在这一个全民防控疫情的特殊时期，行政机关在行使职权时，更应当严格依照法律的规定并审慎考虑行政行为的合理性。

参考文献

（1）《行政法与行政诉讼法学》编写组编：《行政法与行政诉讼法学》[M]，高等教育出版社2017年版，第280页。

（2）李飞主编：《〈中华人民共和国突发事件应对法〉释义及实用指南》[M]，中国民主法制出版社2007年版，第207页。

（3）张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》[J]，载《中国法学》2008年第3期。

（4）刘权：《行政判决中比例原则的适用》[J]，载《中国法学》2019年第3期。

（5）李惠宗：《行政法要义》[M]，台北元照出版有限公司2016年版，第690—691页。

（6）参见沈岿：《风险治理决策程序的应急模式——对防控甲型H1N1流感隔离决策的考察》[J]，载《华东政法大学学报》2009年第5期。