建设工程领域“黑白合同”的司法认定及结算规则分析

陈常凯 刘国俊

（中建三局第三建设工程有限责任公司，湖北武汉 430070）

0 引言

所谓“黑白合同”，是指在工程招投标过程中，双方当事人除了签订公开的合同外，又私下签订内容不一致的合同，例如强迫中标单位垫资、带资承包、压低工程款等。实践中，建设工程领域的“黑白合同”屡见不鲜。目前，《招标投标法》第43 条、《施工合同解释（一）》第21 条、《施工合同解释（二）》第1 条、第11条等条文对“黑白合同”进行了相应规制。但是，目前法律尚未对各类型的“黑白合同”效力予以明确，其结算规则适用上存在一定障碍。

1 前提：“实质性内容不一致”的司法认定

根据《建工合同司法解释（一）》第21 条，施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，以备案的中标合同为结算依据。据此，判断是否属于“黑白合同”，其前提要件是该数份合同内容是否构成本条规定的“实质性内容不一致”这一要件。

1.1 “实质性内容”的识别内容

根据《建工合同司法解释（二）》第1 条第1 款，当建设工程施工合同的工程范围、质量、价款、工期等实质性内容与中标合同不一致的，法院将以中标合同为裁判依据。据此，实质性内容基本上围绕工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等四个方面内容展开。

1.2 缺乏统一而具体的判断标准

虽然司法多已采纳上述识别范围的观点，但究竟多大程度的调整才构成“黑白合同”？例如，在（2017）民申3659 号民事判决书“恒胜建设公司诉北方物流公司合同纠纷案”、（2017）民申1069 号民事裁定书“庄园置业公司诉天鹏建筑公司合同纠纷再审申请案”、（2015）民申字第3575 号民事裁定书“森泰公司与鸿顺集团合同纠纷再审申请案”等案件中，最高法在构成实质性内容不一致的认定上，其对前后合同额的认定标准分别为2%、5%、12%，其差距甚大。而江苏省高级人民法院的意见为：以1/3 为临界点，合同履行过程中对条款的变化超过1/3 的，即视为对“实质性内容”的变更，可以认定为“黑白合同”。实际上，将实质性变更的范围进行统一量化，本身是极具困难的，因为现实中工程体量差异巨大，不可能以统一标准对变化进行固定。将此问题交由法官进行个案裁量，似乎更符合现实的要求。

1.3 承诺式让利视为对“实质性内容”的改变

现实中，当事人以补充协议就总承包合同造价进行返点、让利的现象较为普遍。对此，《全国民事审判工作会议纪要》已经明确，缺乏合理基础的让利、返点也属于“黑白合同”的情形，将以中标合同为结算依据。之所以如此，是因为大幅度的让利协议实质上也是一种变相降低中标价的行为。虽然承诺书系中标人的单方民事行为，但发包人一旦接受该承诺，则表明双方达成了合意，构成合同。

1.4 司法裁判中倾向对工程施工方利益保护

部分裁判从一定程度上表明，司法裁判有对施工方利益保护的倾向。这种倾向具体表现为：如果备案合同约定的工程款少于其他补充协议约定的工程款，则法院会进一步判断补充协议是否属于“实质性内容不一致”的“黑合同”，进而决定是否排除适用；反之，如果备案合同约定的工程款多于补充协议约定的工程款，法院将径直裁判认为，补充协议属于对备案合同的变更，应予适用。例如，在（2013）民申字第2496 号民事裁定书“盈佳房地产公司与宏泰建工合同纠纷再审申请案”中，最高法依据备案的合同得出的工程款比依据补充协议得出的工程价款多出400 万元，认定该案构成“实质性内容不一致”，以备案合同结算；但在（2016）民申3488 号民事裁定书“恒基公司诉石家庄建设公司合同纠纷再审申请案”中，对于补充协议约定的价款多于备案合同的，最高人民法院认为其属于合同变更，适用补充协议结算。

此外，应予说明的是，需强制招投标项目若因涉及变更、规划调整等事由使工程量、工期减少，进而导致工程价款的减少，对于该部分价款的减少，属于正常的合同变更，应予保护[1]。

2 认定：“黑白合同”效力及结算依据

2.1 “黑合同”效力的司法认定

目前，司法裁判对于“黑合同”效力问题主要存在无效论、有效论、中立论三种观点，由此导致了不同的裁判结果。根据不同的案件类型，司法裁判呈现出不同的态势。根据是否强制招投标而言，分为强制招标和非强制招标合同，主要存在三种情形：

第一，就强制招标而言，一般表现为：当事人按照程序签订中标合同后又签订内容不一致的“黑合同”。此类案件正是《招投标法》第46 条第1 款、《建工合同司法解释（一）》第21 条所规制的对象。从司法实践来看，在无特殊情况下，法院多不对“黑白合同”效力进行认定，而径直以中标的备案合同为结算依据。第二，强制招投标项目中亦有违法招投标签订“黑白合同”的情形，即明标暗定：在强制招投标项目中，当事人先签订“黑合同”，再依据招投标程序签订“白合同”，并约定“白合同”仅作为备案之用。该类情形主要是《建工合同司法解释（二）》第11 条所规范的对象。第三，就非强制招投标项目签订“黑白合同”，司法实践中案例整体较少，即使就此发生争议，法院多依据合同变更事由将更能体现当事人真意的合同作为依据。在该类案件中，法院更倾向于保护当事人意志自由，即以最能符合当事人意思表示的合同为依据。但也有学者发现，该裁判思路明显与《建工合同司法解释（二）》第9 条的规范逻辑相悖，虽然该条有但书规定，但针对“难以预见的客观变化”的举证是相当之难的[2]。那么《建工合同司法解释（二）》第9 条是否将改变上述裁判思路，仍需进一步观察。

2.2 “黑白合同”均无效时的裁判依据

就强制招投标项目进行违法招投标的，因其违反法律强制性规定，“黑白合同”均为无效合同。就此结算依据，《建工合同司法解释（二）》第11 条给出的解决路径为，实际执行合同最优先，其次参考最后签订的合同。具体来看，该条所蕴含着尊重真意和兼顾公平的立法价值。

2.2.1 以当事人真意作为裁判导向

当“黑白合同”均属无效，法院仍会积极探索当事人真意，以此作为裁判依据。这样的裁判思路符合民法意思自治原则的集中体现。当无需判断合同效力时，实际履行合同最能体现当事人的真意，自然应作为结算依据；最后签订的合同至少从时间维度上一定程度反映了当事人意思。在司法实践中，最高法并非一味地以“实际履行的合同”作为结算的判例，还对相关案例进行了“事后另行达成协议更能反映当事人真实意思”“另行达成的结算协议、结算报告为当事人真意”等论述。这论述充分表明，追求当事人真意才是最高法所达到的最终目标，也向其他法院指明了司法裁判的基本思路。

2.2.2 兼顾法规与公平进行裁判

在最高法裁判案例中，一定程度体现了兼顾法律规定与实质公平的特点。例如，在（2013）民申字第1791 号民事裁定书“向阳公司与洛阳五建合同纠纷上诉案”中，最高法先是适用《建工合同司法解释（一）》第2 条之规定，在难以确定“合同约定”时，将备案合同作为结算依据更符合公平原则。又如，在最高法2018 年公报案例“江苏一建与昌隆公司合同纠纷案”中，法院依据双方过错程度分担“黑白合同”差价，亦有异曲同工之妙。

但也有学者提出，由于“当事人真实意思表示”概念的主观尺度过大，裁判难以把握其衡量标准，虽然《建工合同司法解释（二）》第11 条有所规定，但在司法实践中的运用范围有限，其制度价值不大[3]。该质疑确有一定道理，因为针对主观层面的判断本属不易，在没有统一标准的前提下，法律仍只能提供裁判思路，但目前仍宜由法院自由裁量。

3 总结

综上所述，在建设工程领域招标人与中标人签订数份，首先应该判断数份合同是否构成“实质性内容不一致”这一要件。若构成，则属于“黑白合同”范畴，若否，则属于合同变更。若属于强制招投标项目签订数份合同，则该“黑合同”效力存在争议，但仍以“白合同”为结算依据；若属于违法招投标签订数份合同，则“黑白合同”均为无效，按照实际履行合同＞最后签订合同的规则确定结算依据。而非强制招投标项目中的“黑白合同”属于合同变更，多以后签订的合同为结算依据。