论《民法典》对惩罚性赔偿的适用控制

朱晓峰

一、问题的提出

惩罚性赔偿这一与传统民法损害赔偿观颇不一致的制度在《民法典》中获得了体系性的承认。《民法典》承认并扩大惩罚性赔偿适用范围的做法在学理上亦存在较大争议。支持者认为，《民法典》总体上适当回应了现实生活的迫切关注，有助于这些被纳入惩罚性赔偿调整范围的特定侵权行为的规范调整。(1)王利明：《民法典：国家治理体系现代化的保障》，《中外法学》2020年第4期。批评的意见主要有两种：一种批评的意见认为，《民法典》仅在知识产权侵权、产品侵权和生态环境侵权领域承认惩罚性赔偿的做法过于保守，未能全面反映中国当代社会生活实践对于民事立法的迫切需求；(2)张新宝：《侵权责任编起草的主要问题探讨》，《中国法律评论》2019年第1期。另一种批评的意见则认为，在《民法典》中规定惩罚性赔偿与现行损害赔偿体系以补偿性赔偿为主的私法属性并不相吻合，(3)《民法典立法背景与观点全集》编写组：《民法典立法背景与观点全集》，北京：法律出版社2020年版，第808页。在《民法典》中规定此种制度会导致对既有法律体系的破坏并引发规范适用上的冲突。那么，究竟应当如何看待《民法典》对于惩罚性赔偿的基本立场？对于围绕《民法典》第一百七十九条第二款、第一千一百八十五条、第一千二百零七条与第一千二百三十二条所构筑起来的惩罚性赔偿规则体系究竟应如何理解，才能保证其适用与立法者的目的相一致？下文拟围绕这些问题展开研究，以为《民法典》惩罚性赔偿规则的理解适用提供砖石支持。

二、《民法典》对惩罚性赔偿的体系安排

《民法典》的编纂以科学性和体系性为基本目标。(4)孙宪忠：《我国民法立法的体系化与科学化问题》，《清华法学》2012年第6期。散见于《民法典》第一百七十九条第二款、第一千一百八十五条、第一千二百零七条、第一千二百三十二条以及围绕《民法典》这些规则所构筑起来的惩罚性赔偿规则体系，在解释论上亦应围绕法典科学性、体系性的基本目标来展开讨论。事实上，从《民法典》的内、外在体系融贯性的角度出发，亦可以管窥立法者对惩罚性赔偿体系安排的基本思路：一是体现在作为法典内在体系的一般法律思想透过零散、具体的法律规则展现规则彼此间的内在统一性当中；二是体现在具体惩罚性赔偿规则彼此之间外在形式上的逻辑一致、体系衔接上。具体而言：

(一)《民法典》惩罚性赔偿规则内在法律思想的统一

惩罚性赔偿的核心功能在于威慑与制裁，同时又必须适当控制惩罚性赔偿的实践运用以防止其对行为自由的戕害。(5)相关判决参见[1964] A. C. at pp. 1221, 1226-1228.以此为基点，《民法典》规定的惩罚性赔偿规则虽然散见于总则编和侵权责任编当中，但事实上都围绕着立法者承认但适当控制的基本立场来展开，具体表现为：

第一，惩罚性赔偿主要以具有理性计算能力的市场主体为关注重点，如《民法典》第一千二百零七条将产品责任的惩罚性赔偿限定在生产者和销售者上。虽然第一千一百八十五条侵害知识产权的惩罚性赔偿和第一千二百三十二条的环境污染、生态破坏侵权的惩罚性赔偿未明确规定适用的民事主体，但在知识产权和环境侵权的司法实践中，侵权人多是以营利为目的的市场主体，其实施相应侵权行为的核心目标就是通过不法行为来获利的。(6)黄薇主编：《中华人民共和国民法典解读：侵权责任编》，北京：中国法制出版社2020年版，第251页。《民法典》立法者之所以将惩罚性赔偿规则集中规定在这些具有理性计算能力的行为人实施侵权行为的领域，主要是与理性人趋利避害的本性相关。在《民法典》确定的惩罚性赔偿规则的关注视野中，若理性人之特定行为违反法律规定，那么将会导致惩罚性赔偿规则的运用，理性人需要为自己的不法行为承担财产显著减少的不利后果。理性人通过理性算计，当其行为所获利益低于甚至远低于其因此而承担的赔偿责任时，自然会遵守法律规定而避免惩罚性赔偿责任的承担。(7)《民法典立法背景与观点全集》编写组：《民法典立法背景与观点全集》，北京：法律出版社2020年版，第804页。由此，法律通过惩罚性赔偿制度所欲达到的规范目的即可实现。

第二，惩罚性赔偿规则的适用在主观上都以行为人存在着严重的，尤其是道德上应被谴责的过错为前提，如《民法典》第一千一百八十五条侵害知识产权的惩罚性赔偿和第一千二百三十二条环境污染、生态破坏侵权的惩罚性赔偿要求行为人主观“故意”，第一千二百零七条产品责任惩罚性赔偿要求行为人处于“明知”状态。立法者之所以将惩罚性赔偿的适用与行为人的主观过错联系起来，亦与惩罚性赔偿的制裁、威慑功能及其以理性人趋利避害的本性为基础密切相关。惩罚性赔偿承担着制裁和威慑的功能，而要最大限度地发挥这一功能，就必须关注行为人的主观状态。只有对那些主观为故意或明知行为违法而依然从事违法行为的人科以高额的赔偿金，才可以制裁违法者并使那些精于算计的潜在市场主体惧于可能的不利而遵守法律规则，从而达到立法者通过惩罚性赔偿实现高效社会治理的目的。(8)朱晓峰：《功利主义视角下惩罚性赔偿规则的完善：以民法典编纂为契机》，《吉林大学社会科学学报》2017年第6期。

第三，惩罚性赔偿规则的适用在客观上都要求严重性，此处的严重性要么是损害后果方面的，如《民法典》第一千二百零七条产品责任中的惩罚性赔偿要求“造成他人死亡或者健康严重损害”，第一千二百三十二条环境侵权惩罚性赔偿要求“污染环境、破坏生态造成严重后果”；要么是侵权情节方面的，如第一千一百八十五条侵害知识产权的惩罚性赔偿要求“情节严重”。《民法典》之所以将惩罚性赔偿的适用与损害后果或侵权情节的严重性联系起来，是因为在公私法二元划分的法律传统中，私法调整平等主体之间的法律关系，对于平等主体之间因不法行为引起的损害的救济，主要是通过以恢复原状为目的的补偿性赔偿来实现的。另外在立法者看来，惩罚性赔偿具有制裁功能，在适用上应当遵循谦抑原则，不能动辄通过惩罚性赔偿制裁行为人。(9)黄薇主编：《中华人民共和国民法典解读：侵权责任编》，北京：中国法制出版社2020年版，第252—253页。在此意义上，《民法典》立法者仅承认在特定领域遭受严重损害的受害人可以主张惩罚性赔偿而拒绝给予其他场合的受害人以惩罚性赔偿请求权，体现了民法损害赔偿领域以恢复原状为目的的补偿性赔偿与以制裁和威慑为目的的惩罚性赔偿之间的原则与例外的关系，这种原则与例外的关系本质上是立法者承认但限制惩罚性赔偿在民法领域适用的一般立场的集中体现。

第四，惩罚性赔偿金确定的开放性。在《民法典》惩罚性赔偿规则的制定中，立法者并未如之前在《消费者权益保护法》《食品安全法》《旅游法》《商标法》《反不正当竞争法》等当中明确规定惩罚性赔偿金额的计算标准，而是规定了更具开放性的解释空间，如《民法典》第一千一百八十五条侵害知识产权的惩罚性赔偿、第一千二百零七条产品责任的惩罚性赔偿以及第一千二百三十二条环境侵权的惩罚性赔偿都规定“被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。对于此处的“相应的惩罚性赔偿”应如何理解，虽然学理与实务上存在争议，(10)最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，北京：人民法院出版社2020年版，第537页；黄薇主编：《中华人民共和国民法典解读：侵权责任编》，北京：中国法制出版社2020年版，第86—87、167页；杨立新：《中华人民共和国民法典条文要义》，北京：中国法制出版社2020年版，第860、882、904页。但不管何种观点实际上都承认在制定法没有具体规定赔偿数额确定方法时法院享有自由裁量权，允许法官在个案中依据具体案情之不同而确定相应的赔偿数额，从而更好地发挥立法者创制惩罚性赔偿规则所欲实现的制裁与遏制功能。

立法者透过《民法典》中零散的具体惩罚性赔偿规则表达这种承认但合理控制惩罚性赔偿的基本立场与具体手段，将这些零散的具体规则内在地结合起来，既为《民法典》惩罚性赔偿规则外在体系的完善与周延提供了基本方向，亦为具体惩罚性赔偿规则的解释奠定了基调。

(二)《民法典》惩罚性赔偿规则外在体系的衔接与贯通

以立法者承认但合理控制惩罚性赔偿的基本立场为出发点，对于围绕《民法典》第一百七十九条第二款、第一千一百八十五条、第一千二百零七条和第一千二百三十二条构造起来的惩罚性赔偿规则体系，亦应以法典外在体系的科学性为解释目标，在惩罚性赔偿规则领域内贯彻民法典内在体系与外在体系的融贯性要求。

对此，一方面当然应该承认，《民法典》第一千一百八十五条知识产权侵权惩罚性赔偿规则、第一千二百零七条产品侵权惩罚性赔偿规则和第一千二百三十二条环境侵权惩罚性赔偿规则虽然在外在形式和具体构造上存在相似性，在内在精神和立法目的上也存在一致性，但这几项具体惩罚性赔偿规则彼此之间是并列且相互独立的，分别担负着立法者所赋予的具体的立法使命，如在第一千一百八十五条知识产权侵权领域，惩罚性赔偿的核心目的是“为了切实加强对知识产权的保护，显著提高侵犯知识产权的违法成本，把法律的威慑作用充分发挥出来”；(11)黄薇主编：《中华人民共和国民法典解读：侵权责任编》，北京：中国法制出版社2020年版，第87页。在第一千二百零七条产品侵权领域，惩罚性赔偿的核心目的在于严惩“有些企业、销售者置他人的生命财产安全于不顾、置法律规定于不顾，主观恶性极大”的行为；(12)黄薇主编：《中华人民共和国民法典解读：侵权责任编》，北京：中国法制出版社2020年版，第167页。第一千二百三十二条环境侵权领域，惩罚性赔偿的核心目的在于“充分救济受害人，惩罚恶意侵权人，警示他人不得实施类似行为”。(13)黄薇主编：《中华人民共和国民法典解读：侵权责任编》，北京：中国法制出版社2020年版，第251页。正是这些具体目的不同的惩罚性赔偿规则构成了《民法典》惩罚性赔偿规则体系的丰富内涵。另一方面，虽然《民法典》第一千一百八十五条、第一千二百零七条和第一千二百三十二条各自的具体立法目的并不相同且在逻辑关系上相互独立，但由于这些规则基于立法者制裁、遏制侵权行为的共同立法目的以及在规则的具体构造、概念使用上的相同或相近性，导致在具体规则的理解与适用上存在着相互关照以共同促进惩罚性赔偿立法目的实现的可能。

亦即言，在体系性解释视角下，围绕《民法典》确立的惩罚性赔偿规则体系并结合其他制定法以及相应的司法解释等，可以对相应的抽象概念和以此为基础构造起来的具体规则作出合乎法典体系性、科学性的解释。在体系性视角下，为了保证法典外在体系的周延性，通常对于相同概念应做同一解释，确保作为《民法典》之砖石基础的概念彼此无矛盾之虞。以此为前提来解释《民法典》第一千一百八十五条、第一千二百零七条和第一千二百三十二条等所使用的存在争议的基础概念时，在正当性和合法性的论证上会更为充分。

例如，对于《民法典》第一千一百八十五条、第一千二百零七条和第一千二百三十二条在规定被侵权人有权请求惩罚性赔偿时所共同使用的“相应的惩罚性赔偿”，究竟应当如何理解，学理与实务上存在不同见解。学理上有观点认为，第一千一百八十五条的“相应的惩罚性赔偿”可以借鉴《电子商务法》第四十二条第三款规定的方法解释为增加赔偿实际损失的一倍，而非借鉴《消费者权益保护法》的两倍和《食品安全法》的三倍标准，因为侵害知识产权造成的损害是财产损害而非如《消费者权益保护法》《食品安全法》等规范的是造成受害人死亡或健康严重损害的情形；第一千二百零七条的“相应的惩罚性赔偿”可以理解为一般的产品侵权承担实际损失两倍以下的惩罚性赔偿，食品侵权承担实际损失三倍以下的惩罚性赔偿；第一千二百三十二条的“相应的惩罚性赔偿”可以依据情形最为相似标准比照《消费者权益保护法》第五十五条规定而解释为在侵权人赔偿实际损失后再承担实际损失两倍以下的惩罚性赔偿。(14)杨立新：《中华人民共和国民法典条文要义》，北京：中国法制出版社2020年版，第860、882、904页。

与此不同，司法实务上的观点则认为，惩罚性赔偿的核心功能在于制裁和遏制，因此其不宜用固定的标准或数额来限定，而应由法院根据具体案情作出裁量，赔偿数额应与侵权人的主观恶意、损害后果、对侵权人的威慑等大致相当，不能畸高畸低。也就是说，“相应的”惩罚性赔偿既可以是被侵权人遭受的实际损失的倍数，也可以是侵权人所获违法利益的一定比例或倍数。(15)最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，北京：人民法院出版社2020年版，第537、352—355页。立法部门对此亦持相同立场，其认为，此处的“相应”主要是指被侵权人要求的惩罚性赔偿金额应与侵权人之过错相当，与相应的损害后果相当，与对侵权人的威慑相当，具体数额由法院依据个案具体判定。(16)黄薇主编：《中华人民共和国民法典解读：侵权责任编》，北京：中国法制出版社2020年版，第167页。

事实上，对于此种争议，在惩罚性赔偿规则的科学性、体系性解释视角之下，可以将《民法典》第一千一百八十五条、第一千二百零七条、第一千二百三十二条规定的“相应的”内涵与特别法的具体规定及法院根据个案具体判断结合起来。这是因为，除第一千二百三十二条环境侵权惩罚性赔偿外，产品侵权领域与知识产权侵权领域的惩罚性赔偿规则既规定在《民法典》之中，亦存在于《民法典》之外的其他制定法等规范性法律文件中，若像前述实务上的观点所坚持的一样，不顾其他制定法的特别规定而将惩罚性赔偿的确定交由法院依据个案具体情形自由裁量，那么既可能使其他制定法规定的损害赔偿额确定标准的立法目的落空，也可能出现因法官的恣意而侵害法的确定性的风险；而若像前述学理上的观点所坚持的一样，比照其他制定法确定的标准而采取固定的标准，那可能导致损害赔偿规则过于僵化而不能完全发挥制裁与遏制的功能。事实上，在体系性解释的视角下，可以将《民法典》规定的惩罚性赔偿规则作为其调整领域的一般性条款，其他制定法规定的惩罚性赔偿规则作为其调整领域的特别性条款，如《民法典》第一千一百八十五条属于知识产权侵权惩罚性赔偿的一般性条款，《商标法》第六十三条第一款以及正在修改的《著作权法》《专利法》等规定的惩罚性赔偿为特别性条款；《民法典》第一千二百零七条属于产品侵权惩罚性赔偿的一般性条款，《消费者权益保护法》第五十五条、《食品安全法》第一百四十八条第二款、《旅游法》第七十条等属于该领域的特别性条款。在这种一般与特殊的规范关系中，依据“有特殊规定的优先适用特殊规定，没有特殊规定的适用一般性规定”的法律适用规则，对于《民法典》第一千一百八十五条、第一千二百零七条、第一千二百三十二条中的“相应的惩罚性赔偿”应理解为，当其他制定法如《商标法》《消费者权益保护法》《食品安全法》《旅游法》《反不正当竞争法》等存在特殊规定时，则依据该特殊规定确定惩罚性赔偿金额；当没有特殊规定的，则由法院依据个案具体情形确定赔偿金额。

这样，既可以理顺现行法律体系中《民法典》惩罚性赔偿和其他制定法中惩罚性赔偿的规范关系，也有助于《民法典》内各具体惩罚性赔偿规则彼此之间的协调统一，由此保证惩罚性赔偿规则具体理解适用中的确定性和面向具体现实生活开放性之间的合理平衡，最终落实立法者承认并控制惩罚性赔偿规则的适用以在特定领域实现制裁与遏制的高效社会治理目标。

立法者在《民法典》中承认的惩罚性赔偿，与现实生活中特定领域如知识产权保护、产品责任和环境保护领域的恶意侵权严重损害他人合法权益、扰乱市场秩序甚至破坏人类赖以生存的自然环境而单纯依靠公权力的介入难以彻底解决问题的社会治理困境相关。(17)朱晓峰：《功利主义视角下惩罚性赔偿规则的完善：以民法典编纂为契机》，《吉林大学社会科学学报》2017年第6期；王利明：《民法典：国家治理体系现代化的保障》，《中外法学》2020年第4期。但是，立法者通过《民法典》原则上承认惩罚性赔偿的同时，也对其进行了适当限制。在立法部门看来，民法损害赔偿的核心功能在于填补损害，惩罚性赔偿的承认并不是否认补偿性赔偿的合理性与其在民事损害赔偿制度中的核心地位，其只是补偿性赔偿之外发展出来的一种例外赔偿制度，具有补充补偿性赔偿欠缺制裁与遏制功能的作用。(18)黄薇主编：《中华人民共和国民法典解读：侵权责任编》，北京：中国法制出版社2020年版，第84页。因此，《民法典》对惩罚性赔偿的基本立场是原则上承认，但必须予以适当限制。从《民法典》规定的惩罚性赔偿规则体系的基本构造来看，对惩罚性赔偿的控制主要表现在三重构造上：第一重构造是，通过限制惩罚性赔偿适用范围进行控制，惩罚性赔偿必须基于法律明确规定，严禁类推；第二重构造是，通过惩罚性赔偿责任的成立要件进行控制，责任成立门槛高，标准严格；第三重构造是，通过惩罚性赔偿责任承担的具体赔偿额进行控制，赔偿额应与立法者制裁、遏制的立法目的以及具体的侵权行为相适应，不得畸高。

三、《民法典》对惩罚性赔偿适用范围的控制

对于惩罚性赔偿的适用范围，我国学理上存在较大分歧。主流观点以我国现行法律体系公私二元划分的现实为依据，主张私法领域应严格限定惩罚性赔偿的适用范围。(19)张新宝、李倩：《惩罚性赔偿的立法选择》，《清华法学》2009年第4期。反对观点则认为，基于更为实用的现实考虑，在私法领域不仅应承认惩罚性赔偿，如有可能，还应大幅扩展惩罚性赔偿适用的领域。(20)白江：《我国应扩大惩罚性赔偿在侵权责任法中的适用范围》，《清华法学》2015年第3期。与此相对应，我国民事法律体系中的惩罚性赔偿最开始仅是作为例外而规定在《消费者权益保护法》中。作为民事一般法的《侵权责任法》在制定时，《侵权责任法(草案)》一审稿、二审稿都曾坚持赔偿的损害填补功能而没有规定惩罚性赔偿，只是最终通过的《侵权责任法》采纳了应承认但合理限制惩罚性赔偿适用范围的观点，在产品侵权领域规定了惩罚性赔偿。嗣后立法者基于优化营商环境等方面的考虑，在修订《商标法》《反不正当竞争法》时将惩罚性赔偿引入了商标侵权和商业秘密保护领域，使原本作为例外规定的惩罚性赔偿的适用范围得到了扩展。

(一)《民法典》对惩罚性赔偿适用范围的适当扩展

在民法典编纂过程中，扩展惩罚性赔偿适用范围的观点也获得了越来越多的支持。有观点认为，民法典的编纂应与实践的现实需要联系起来，在个人信息侵害日趋严重的背景下，在国务院发布的规范性文件中已明确要求要在知识产权侵权领域、经营者失信联合惩戒领域等建立惩罚性赔偿制度的背景下，(21)参见国务院办公厅《关于印发全国深化简政放权放管结合优化服务改革电视电话会议重点任务分工方案的通知》(国办发〔2017〕57号)。应考虑通过严谨的立法活动将相应的需求与呼声上升为正式的法律，在民法典中增加在侵害个人信息、知识产权侵权与失信联合惩戒领域适用惩罚性赔偿。(22)张新宝：《侵权责任编起草的主要问题探讨》，《中国法律评论》2019年第1期。事实上，民法典编纂者对于适当扩大惩罚性赔偿在民法领域的适用范围也持一种有限制的开放性态度。法典编纂者的这种态度主要表现为三个方面：一是对现行法中的惩罚性赔偿的继续承认，如将产品侵权领域的惩罚性赔偿规定在《民法典》第一千二百零七条；(23)参见李克强：《政府工作报告——2019年3月5日在第十三届全国人民代表大会第二次会议上》，《新华网》，2019年3月16日，http://www.xinhuanet.com/politics/2019lh/2019-03/16/c_1124242390.htm，最后访问日期：2019年5月5日。二是对现行法中惩罚性赔偿的适用范围的扩张，如将商标侵权的惩罚性赔偿通过《民法典》扩展到整个知识产权侵权领域；(24)参见罗沙、王琦：《民法典侵权责任编拟明确知识产权惩罚性赔偿》，《中国人大网》，2018年12月24日，http://www.npc.gov.cn/npc/cwhhy/13jcwh/2018-12/24/content_2067768.htm，最后访问日期：2019年4月20日。三是在现行法调整范围之外的领域引入惩罚性赔偿，如通过《民法典》第一千二百三十二条在环境侵权领域引入惩罚性赔偿。尤其是环境侵权的责任，在法工委2018年3月15日发布的《中华人民共和国民法典各分编(草案)》(征求意见稿)当中，尚没有在生态环境侵权领域规定惩罚性赔偿。(25)法工委发〔2018〕12号。但同年9月5日正式公布的《民法典各分编(草案)》(一次审议稿)(以下称“一审稿”)中，关于损害生态环境的惩罚性赔偿即被规定下来。对于这种立场的转变，法典编纂者在作草案说明时指出，这是“为落实党的十八届三中全会提出的‘对造成生态环境损害的责任者严格实行赔偿制度’要求，贯彻党的十九大报告提出的加大生态系统保护力度的决策部署，结合2017年中办国办联合印发的生态环境损害赔偿制度改革方案”，草案修改完善了生态环境损害责任制度。(26)参见陈菲、丁小溪：《“损害生态环境要惩罚性赔偿”纳入民法典分编草案》，《中国人大网》,2018年8月28日，http://www.npc.gov.cn/npc/cwhhy/13jcwh/2018-08/28/content_2059407.htm，最后访问日期：2019年4月20日。

民法典编纂者对于惩罚性赔偿的态度，实质上反映了立法者对民法典编纂所持的基本立场，即民法典编纂“并不是制定一部全新的法律，只是把现行的民事法律的规范进行科学整理。当然这也不是简单的法律汇编，要不断适应现在情况，对现行法律进行修改和完善，同时也要回应一些社会关切问题”。(27)朱晓峰：《动物侵权责任主体概念论》，《法学评论》2018年第5期。而将惩罚性赔偿范围予以适当扩展，有助于缓解现代社会背景下大规模侵权行为所产生的一系列负面影响，提升整个社会的治理效率，(28)最高人民法院侵权责任法研究小组：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，北京：人民法院出版社2016年版，第312页。应予以肯定。

(二)《民法典》对惩罚性赔偿适用范围的限制

当然，立法者虽然扩展了惩罚性赔偿的适用范围，但其并未将惩罚性赔偿上升为一种和补偿性赔偿同样地位的赔偿制度，只是将惩罚性赔偿作为民事损害赔偿制度的例外与补充。因为《民法典》第一百七十九条第一款在将以恢复原状为目的的补偿性赔偿作为民事责任承担方式的核心予以规定之后才在第二款规定了“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定”。显然，立法者在将惩罚性赔偿整体上纳入民法体系的同时，对其适用范围也作了明确限制。依据《民法典》第一百七十九条第二款，惩罚性赔偿的适用需依法律规定，换言之，在法律没有就惩罚性赔偿的适用作出明确规定时，只能依据第一百七十九条第一款确立的以恢复原状为目的的责任承担方式救济受害人，这实质上就排除了民法领域惩罚性赔偿的类推适用，体现了具有制裁、遏制功能的惩罚性赔偿的谦抑性。(29)黄薇主编：《中华人民共和国民法典解读：侵权责任编》，北京：中国法制出版社2020年版，第252—253页。

基于立法者控制惩罚性赔偿的基本立场，对于《民法典》第一百七十九条第二款规定的“法律”原则上应做狭义解释，即规定惩罚性赔偿的规范性法律文件原则上只能是狭义的法律——由全国人大及其常委会制定的法律，在此之外的其他规范性法律文件原则上无权将惩罚性赔偿扩展至法律未曾规定的领域。在现行法律体系中，属于《民法典》第一百七十九条第二款“法律”规定的惩罚性赔偿，既包括《民法典》第一千一百八十五条、第一千二百零七条、第一千二百三十二条，也包括《消费者权益保护法》第五十五条、《食品安全法》第一百四十八条第二款、《旅游法》第七十条、《商标法》第六十三条第一款以及《反不正当竞争法》第十七条第三款。对于法释〔2017〕20号第二十三条以及法释〔2003〕7号第八至九条等规定的惩罚性赔偿，属于对《消费者权益保护法》以及《食品安全法》等规定的具体条款的适用解释，并未实质性扩展惩罚性赔偿的适用范围，也并未违背《民法典》第一百七十九条第二款的立法义旨。亦即言，若要扩展惩罚性赔偿的适用范围，必须通过制定或修改法律的方式来实现，如2019年《反不正当竞争法》修改引入惩罚性赔偿而将之规定在第十七条第三款，即为示例。因此，《民法典》第一百七十九条第二款的“法律”就存在于知识产权、产品、生态环境侵权责任和不正当竞争责任领域。

四、《民法典》对惩罚性赔偿责任成立的控制

立法者对惩罚性赔偿的控制，不仅体现在对其适用范围的严格限制上，还体现在对已被承认的侵权领域的惩罚性赔偿责任成立的严格要求上，不仅是《民法典》第一千一百八十五条、第一千二百零七条、第一千二百三十二条，还是其他制定法如《消费者权益保护法》第五十五条、《食品安全法》第一百四十八条第二款、《旅游法》第七十条、《商标法》第六十三条第一款以及《反不正当竞争法》第十七条第三款等实质上都贯彻了立法者通过责任成立要件严格控制惩罚性赔偿的基本立场。具体而言，在惩罚性赔偿责任成立要件的控制上：

(一)基于整体相同的立法目的而设置的相同控制标准

由于各具体惩罚性赔偿规则均是基于立法者补充补偿性赔偿之不足而创设的，所以整体上都以制裁和遏制功能为核心立法目的，(30)程啸：《侵权责任法教程》，北京：中国人民大学出版社2017年版，第246页。同时，为了保证惩罚性赔偿规则不被滥用而戕害行为自由，立法者基于相同的思路在惩罚性赔偿责任的成立要件上采取了相同的控制方案。事实上，为了强调惩罚性赔偿的制裁和遏制功能，立法者在构造责任成立的控制规则时，将重心集中在各具体惩罚性赔偿责任成立要件的主观过错方面和损害后果方面。

在主观过错方面，《民法典》第一千一百八十五条、第一千二百零七条、第一千二百三十二条，《消费者权益保护法》第五十五条、《食品安全法》第一百四十八条第二款、《旅游法》第七十条第一款、《商标法》第六十三条第一款及《反不正当竞争法》第十七条第三款等均要求行为人过错程度高、恶性大、可谴责性强，如恶意、欺诈、故意或明知，表明了立法者对于严重过错行为的否定和制裁立场，意在遏制此类侵权行为。(31)《民法典立法背景与观点全集》编写组：《民法典立法背景与观点全集》，北京：法律出版社2020年版，第808页。在损害后果方面，《民法典》第一千二百零七条、第一千二百三十二条，《消费者权益保护法》第五十五条第二款、《旅游法》第七十条第一款均要求严重后果或严重损害，或者如《民法典》第一千一百八十五条、《商标法》第六十三条第一款以及《反不正当竞争法》第十七条第三款等要求情节严重，表明了立法者将惩罚性赔偿作为补偿性赔偿的例外而限制其适用的基本立场。(32)黄薇主编：《中华人民共和国民法典解读：侵权责任编》，北京：中国法制出版社2020年版，第84页。这些责任成立要件相同或相近的控制标准，实质上反映了惩罚性赔偿规则外在体系的协调性和逻辑构成的一致性。

(二)基于具体各异的立法目的而设置的不同控制标准

各具体惩罚性赔偿规则在共同承担的制裁与遏制目标之下，还担负着立法者赋予的具体的立法目的，如知识产权领域的惩罚性赔偿是为了显著提高违法成本，充分发挥法律的威慑作用，优化营商环境；(33)参见罗沙、王琦：《民法典侵权责任编拟明确知识产权惩罚性赔偿》，《中国人大网》，2018年12月24日，http://www.npc.gov.cn/npc/cwhhy/13jcwh/2018-12/24/content_2067768.htm，最后访问日期：2019年4月20日。产品侵权惩罚性赔偿的核心在于严惩主观恶性极大的企业、销售者，保护人民群众的生命财产安全；(34)参见《中共中央 国务院关于完善促进消费体制机制 进一步激发居民消费潜力的若干意见》，《中华人民共和国中央人民政府》官方网站2018年9月20日，http://www.gov.cn/zhengce/2018-09/20/content_5324109.htm，最后访问日期：2020年8月12日。环境侵权领域的惩罚性赔偿在于严惩恶意侵权人，保护生态环境。(35)参见陈菲、丁小溪：《“损害生态环境要惩罚性赔偿”纳入民法典分编草案》，《中国人大网》，2018年8月28日，http://www.npc.gov.cn/npc/cwhhy/13jcwh/2018-08/28/content_2059407.htm，最后访问日期：2019年4月20日。因此，在相应的责任成立要件的控制标准上，还存在着与各自具体立法目标相一致的具体考量因素与判断标准。对此，同样集中表现在主观过错和损害后果方面。

一是主观过错。虽然惩罚性赔偿体系下均要求侵权人存在着可谴责程度高的过错，但是，对于过错的具体表述和程度，各具体惩罚性赔偿规则则以适用对象的不同而存在着不同要求。例如，《商标法》第六十三条第一款和《反不正当竞争法》第十七条第三款要求侵害的“恶意”，《民法典》第一千二百零七条、《消费者权益保护法》第五十五条第二款、《食品安全法》第一百四十八条第二款(经营者)要求侵权人主观上为“明知”，《消费者权益保护法》第五十五条第一款使用了“欺诈”，《民法典》第一千一百八十五条、第一千二百三十二条要求侵权人存在侵害的“故意”，也有特别规定对惩罚性赔偿的适用不作主观过错上的要求，如《食品安全法》第一百四十八条第二款规定，生产者承担惩罚性赔偿责任并不以其存在着主观上的过错为必要。对于此种区分，实务上有观点认为，立法上使用的恶意、故意、明知等概念在理论上有区分的可能和必要，但在实务中一般均指明知行为严重侵权而故意为之的情形，皆属明知故犯的范畴，因此两者在适用上具有一致性。(36)最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，北京：人民法院出版社2020年版，第200—201页。但事实上，立法者这里使用不同概念所要表达的具体立法目的其实并不相同，如果在相应的法律概念解释时不区分彼此之间的内涵外延，那么可能导致立法者有意设计的具体规则之间的界限被淹没并阻碍相应立法目的的实现。在此意义上，区分处理这些概念仍是《民法典》适用中的重要问题。

在侵权法中，故意是行为的主观要素，属于一种主观心理状态。民法学理和实务上普遍认为应从认识和意愿两个要素出发，将故意定义为：行为人对于特定损害结果的发生是明确知道的，并且意图追求或放任这种结果发生的一种主观心理状态。(37)最高人民法院侵权责任法研究小组：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，北京：人民法院出版社2016年版，第50页；程啸：《侵权责任法教程》，北京：中国人民大学出版社2017年版，第114页。在故意的内部，可以依据行为人的感情态度而在程度上进行区分，在行为人实施不法行为时愈是冷静而没有情感，则故意的强度就愈高，(38)马栩生：《比较法视野下故意侵权理论体系之构建》，《法学评论》2010年第4期。在道德上的非难程度就愈强。而恶意是某种事实，是行为人恶毒仇恨、为了害人而害人的坏的意愿，法律上规定恶意是为了体现对行为人道德上的非难，表明行为人目的或动机的不正当性，从而强化责任成立与承担的正当性基础。(39)程啸：《侵权责任法》，北京：法律出版社2015年版，第266页。就此而言，恶意并非独立的过错类型，而是故意的下位概念，强调故意在道德上的可谴责程度或更高的非难性。惩罚性赔偿要求行为人主观上须满足恶意的判断标准，实质上反映了立法者严格限制惩罚性赔偿在该领域适用的基本立场。

欺诈存在故意欺诈与过失欺诈之分，比较法上对此有较为深入的展开。(40)Larenz/ Wolf, Allgemeiner Teil des Buergerlicher Rechts, Münchem:C. H. Beck, 2004, S. 689 f.但在我国法律实践和相应的民法理论中，仅存在故意欺诈而没有过失欺诈。实务中法院在界定《消费者权益保护法》第五十五条第一款的“欺诈”时通常会适用《民通意见》第六十八条即“经营者故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况，使消费者作出了错误意思表示”来作为判断标准。(41)法办函〔2017〕181号。学理上认为，此处欺诈的故意包含两个层面：第一，行为人有使对方陷入错误的故意；第二，行为人有使相对人因其错误而为特定意思表示的故意。(42)韩世远：《合同法总论》，北京：法律出版社2018年版，第252—253页。据此理解，在我国现行侵权法中，欺诈构成故意侵权的下位概念，为故意侵权的一种具体类型。(43)马栩生：《比较法视野下故意侵权理论体系之构建》，《法学评论》2010年第4期。而与恶意强调行为人的故意在道德上的非难性相比，欺诈强调行为人的故意对相对人的影响，二者是从不同的方向来揭示故意的内涵，在规范关系上是平行的。

对于明知，我国司法实践和民法理论上对其内涵的见解存在分歧。第一种观点认为，明知和故意在内涵和外延上应做同一解释，没有区分必要。(44)王胜明：《〈中华人民共和国侵权责任法〉解读》，北京：中国法制出版社2010年版，第236页。第二种观点认为，明知为故意的下位概念，仅包括已经知道的情形，不包括应当知道的情形，以达到惩罚恶意的、在道德上更具非难性的故意侵权行为。(45)王利明：《侵权责任法》，北京：中国人民大学出版社2016年版，第286页。第三种观点认为，明知是行为人确定知道危险存在而继续行为，因此是一种放任的故意形式或间接故意。(46)杨立新：《侵权责任法》，北京：法律出版社2012年版，第338页。第四种观点认为，明知概念并非法律上严格的描述主观状态的术语，其究竟是指确实知道、应当知道还是推定知道并不明确，因此立法上应以内涵外延更加清晰的“故意或重大过失”取代模糊的“明知”。(47)高圣平：《食品安全惩罚性赔偿制度的立法宗旨与规则设计》，《法学家》2013年第6期。对此，究应采取何种见解呢？从目的解释的视角来看，立法者在2013年修改《消费者权益保护法》原第四十九条时明确指出：“实践中有的经营者采取弄虚作假等欺诈行为，损害消费者权益，甚至造成严重损害消费者生命健康的后果，各方面呼吁对此要加大惩罚力度。据此，草案规定：‘经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当……’‘经营者有明知商品或者服务存在缺陷，仍然……’”(48)参见李适时：《关于〈中华人民共和国消费者权益保护法修正案(草案)〉的说明——2013年4月23日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二次会议上》，《中国人大网》，2014年1月2日，http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/xfzqybhfxza/2014-01/02/content_1872487.htm，最后访问日期：2019年4月15日。这一立场后来即转化为《消费者权益保护法》第五十五条第一、二款。通过立法者修改原第四十九条时所确立的基本目标可以发现，第五十五条第一款“欺诈”和第二款“明知”二者虽然均指向侵权人的“采取弄虚作假等欺诈行为”，但在具体规范的对象上存在差异：对第五十五条第一款的“欺诈行为”而言，其主要指向经营者存在欺诈的故意且采取积极的实施行为；而第五十五条第二款的“明知”则主要指向侵权人主观上知悉的状态，指行为人对于其行为将会发生侵害他人民事权益的后果有所认识，强调认识要素。(49)程啸：《侵权责任法》，北京：法律出版社2015年版，第264页。实务上通常认为，“明知”既包括知道和应当知道，(50)参见北京市第二中级人民法院(2018)京02民终2709号民事判决书；江苏省南京市中级人民法院(2014)宁民终字第941号民事判决书。也包括推定知道。(51)张保红、唐明：《惩罚性赔偿条款“明知产品存在缺陷”之证明》，《人民司法》2016年第1期。因此，就主观恶性和道德上的可非难性程度而言，“欺诈”要比“明知”严重。与此相适应，若侵权人构成第五十五条第一款的“欺诈”，其承担惩罚性赔偿责任的成立要件要比第二款的“明知”宽松，而相应的赔偿金数额明显较“明知”的高。这种分层设计惩罚性赔偿规则内部构造的做法更符合立法者通过惩罚性赔偿来实现社会治理的原初目的。(52)朱晓峰：《功利主义视角下惩罚性赔偿规则的完善：以民法典编纂为契机》，《吉林大学社会科学学报》2017年第6期。就此而言，现行法中惩罚性赔偿的“明知”应是与故意概念在外延上部分重合但不完全相同的并列概念。所以在解释论上，应当坚持第四种观点而将《民法典》第一千二百零七条的“明知”解释为“故意或重大过失”，使相应的概念更科学严谨。

二是损害后果。如果说立法者在惩罚性赔偿责任成立的主观过错方面要求受谴责程度高的过错标准旨在强调对明知故犯的侵权行为的制裁与遏制，那么其在惩罚性赔偿责任成立上还要求“情节严重”或“严重后果”就是在控制惩罚性赔偿规则的适用，尽量保护行为自由，防止行为人动辄得咎。(53)黄薇主编：《中华人民共和国民法典解读：侵权责任编》，北京：中国法制出版社2020年版，第84页。《民法典》的这一做法实际上与之前其他制定法的做法保持了一致，反映了立法者在构造惩罚性赔偿规则体系时始终如一地承认但合理控制的基本立场。如前所述，由于各具体惩罚性赔偿规则的立法目的并不完全相同，因此立法者在选择相应的概念表述其控制惩罚性赔偿规则适用的立场时，并未完全采取统一概念，而是针对不同的侵权领域适用了不同概念。例如，在知识产权侵权领域，对于惩罚性赔偿责任成立的控制，《民法典》第一千一百八十五条、《商标法》第六十三条第一款以及《反不正当竞争法》第十七条第三款惩罚性赔偿责任的成立必须满足“情节严重”要件；在产品侵权领域，《民法典》第一千二百零七条和《消费者权益保护法》第五十五条第二款都要求侵害行为造成“他人死亡或者健康严重损害”；在环境侵权领域，第一千二百三十二条要求“污染环境、破坏生态”造成“严重后果”。值得注意的是，《食品安全法》第一百四十八条第二款等在惩罚性赔偿责任成立方面并不要求存在损害后果，立法者于此所持的相较于其他侵权行为更为严厉的立场，是因为食品、药品等是直接关系人体健康和安全的特殊且重要的消费产品，而该条规定亦产生于地沟油、三聚氰胺奶粉、毒胶囊等一系列重大食品、药品安全事件频繁曝出，群众对食药安全问题反应强烈的大背景之下，是给予特殊背景的特殊政策考量，不宜将此扩展至其他侵权领域。(54)法办函〔2017〕181号。对此立场，原则上应予赞同。

事实上，对于是否应在惩罚性赔偿责任的成立要件上强调损害后果尤其是后果的严重性，学说理论上存在着较大的争议。支持将损害后果作为惩罚性赔偿责任成立要件的观点认为，惩罚性赔偿作为补偿性赔偿的例外和补充，本质上属于民事制裁和私人罚款，对这种民事制裁应当设置严格的适用条件和范围，其中主观要件应为故意，客观要件应有重大损害，从而防止其戕害行为自由。(55)《民法典立法背景与观点全集》编写组：《民法典立法背景与观点全集》，北京：法律出版社2020年版，第808—809页。反对者则认为，惩罚性赔偿的功能在于制裁和遏止不法行为，所以不法行为是否导致了现实损害或现实损害是否严重，原则上非法律关注的重点。(56)高圣平：《食品安全惩罚性赔偿制度的立法宗旨与规则设计》，《法学家》2013年第6期。事实上，司法实践中有法院也明确表示：“惩罚性赔偿尽管是损害赔偿的一种形式，但其不同于传统民法理论上的补偿性赔偿的概念，而是经营者对自己实施的欺诈行为所承担的加重后果。因此，惩罚性赔偿不以损失的补偿为前提，更不以损失的实际发生为条件。”(57)参见北京市第一中级人民法院(2016)京01民终5239号民事判决书；北京市第一中级人民法院(2016)京01民终5916号民事判决书。也就是说，在反对者看来，基于惩罚性赔偿责任的制裁功能，其完全可以演化为“无损害的损害赔偿”。(58)陈承堂：《论“损失”在惩罚性赔偿责任构成中的地位》，《法学》2014年第9期。在立法者将惩罚性赔偿规则的适用范围以及主观构成要件已予严格限制的情形下，司法实践应基于惩罚性赔偿的制度功能本身即制裁和遏制而在严重的认定标准上适度放缓要求，从而在承认与限制之间实现适度的平衡。

五、《民法典》对惩罚性赔偿金确定标准的控制

《民法典》既承认了惩罚性赔偿，又从构成要件上对该制度的适用进行了相应的限制，希冀在承认和控制之间做到平衡，防止惩罚性赔偿的滥用。(59)张红：《侵权责任之惩罚性赔偿》，《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2020年第1期。笔者对此颇值赞同。另外，从惩罚性赔偿功能的实现上来说，具有终局性意义的是侵权人承担的惩罚性赔偿金的多寡。对此，《民法典》立法者未如其他制定法一样对惩罚性赔偿金的确定规定明确的界定标准，而是采取了比较模糊的立场。依据《民法典》第一千一百八十五条、第一千二百零七条和第一千二百三十二条的规定，“被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。如前所述，对于这里的“相应”，在规范意义上应区分《民法典》之外其他作为特别规定的具体惩罚性赔偿规则有无具体规定而存在两种情形，立法者控制惩罚性赔偿规则适用的基本立场事实上亦体现在这两种情形当中。

(一)通过法律明确规定的确定标准控制惩罚性赔偿的适用

对于如何确定惩罚性赔偿的具体数额，学理及比较法经验上存在不同观点和做法。主要存在着最高数额限定法、基数倍数法、法定数额法及法官自由裁量法。(60)《民法典立法背景与观点全集》编写组：《民法典立法背景与观点全集》，北京：法律出版社2020年版，第806页。从我国法律实践的选择来看，《民法典》之前的其他制定法统一选择了基数倍数法来确定惩罚性赔偿金额。基数倍数法的适用存在两个关键点：一是基数；二是倍数。

对于基数的确定方法，我国法律实践中主要存在三种：第一种是实际损失标准，如《消费者权益保护法》第五十五条第二款；第二种是违法获益标准，如《商标法》第六十三条第一款；第三种是所付价金标准，如《旅游法》第七十条。这些方法的核心目的事实上都在于使惩罚性赔偿能与补偿性赔偿之间建立某种合理的关联，(61)王泽鉴：《侵权行为》，北京：北京大学出版社2016年版，第369页。从而进一步理顺其与补偿性赔偿之间的规范关系。为了更好地发挥惩罚性赔偿的制裁和遏制功能，各具体惩罚性赔偿规则在赔偿基数的选取上通常都选择多种方案，如《反不正当竞争法》第十七条第三款采实际损失和非法获益标准，《商标法》第六十三条第一款采实际损失、非法获益和参照商标许可使用费标准，《消费者权益保护法》第五十五条第二款采所付价金和实际损失标准，《食品安全法》第一百四十八条第二款实际损失和所付价金标准等。

对于倍数的确定，各制定法中的具体惩罚性赔偿规则主要将制裁与遏制的严厉程度与相关侵权行为亟须被制止的迫切程度关联起来。对于直接关系人体健康和安全的特殊且重要的消费产品如食品、药品等，由于整个社会对其关注度都非常之高，影响非常之大，(62)参见《中共中央 国务院关于完善促进消费体制机制 进一步激发居民消费潜力的若干意见》，《中华人民共和国中央人民政府》官方网站2018年9月20日，http://www.gov.cn/zhengce/2018-09/20/content_5324109.htm，最后访问日期：2020年8月12日。相应侵权行为的制裁与遏制直接关系社会治理任务的高效完成，因此《食品安全法》第一百四十八条第二款规定了受害人支付价款的十倍赔偿或实际损失的三倍标准。对于直接关系营商环境优化问题的知识产权保护问题，(63)参见李克强：《政府工作报告——2019年3月5日在第十三届全国人民代表大会第二次会议上》，《新华网》2019年3月16日，http://www.xinhuanet.com/politics/2019lh/2019-03/16/c_1124242390.htm，最后访问日期：2019年5月5日。《商标法》第六十三条第一款与《反不正当竞争法》第十七条第三款均规定了受害人所受损失或侵权人所获利益的一至五倍标准。对于故意侵犯消费者合法权益致其财产权受损的，《消费者权益保护法》第五十五条第一款与《旅游法》第七十条都规定了所付价金的三倍标准。对于食品、药品之外的其他产品致受害人死亡或者健康严重损害的，《消费者权益保护法》第五十五条第二款规定了受害人实际损失的两倍标准。

显然，在其他法律明确规定惩罚性赔偿金的确定标准时，作为惩罚性赔偿规则体系中的一般性条款的《民法典》第一千一百八十五条、第一千二百零七条所规定的“相应的惩罚性赔偿”，事实上是确定的。立法者主要通过惩罚性赔偿金额的确定标准来控制制裁与遏制目的的实现，法官的自由裁量权被限制在极其有限的空间内，这使得惩罚性赔偿规则适用的确定性得以保障，有助于实现立法者制裁与遏制特定侵权行为以提高社会治理效果的目的。

(二)通过法官自由裁量权的运用控制惩罚性赔偿的适用

当其他制定法对相应的惩罚性赔偿没有规定具体的界定标准时，如没有特殊规定的《民法典》第一千二百三十二条，有特殊规定但不在该特殊规定涵摄范围的，如消费者之外的其他人购买非食品、药品的产品导致生命侵害或身体健康严重受损而不被《消费者权益保护法》《食品安全法》规定的惩罚性赔偿规则所涵摄的，或者不在《商标法》《专利法》《著作权法》规定的惩罚性赔偿规则保护范围的权益被侵犯的如地理标志、集成电路布图和植物新品种，(64)黄薇主编：《中华人民共和国民法典解读：侵权责任编》，北京：中国法制出版社2020年版，第87页。那么作为惩罚性赔偿领域一般性条款的《民法典》第一千一百八十五条、第一千二百零七条和第一千二百三十二条中规定的“相应的惩罚性赔偿”即需要经由法官自由裁量权的运用来确定。当然，立法者于此给予法官的自由裁量权并非不受限制，因为《民法典》第一千一百八十五条、第一千二百零七条和第一千二百三十二条中规定的“相应的”实质上要求个案中确定的具体惩罚性赔偿金额应当与立法者制裁、遏制特定侵权行为但又合理控制惩罚性赔偿的目的相适应。由于《民法典》第一千一百八十五条、第一千二百零七条和第一千二百三十二条在各自的领域内分别担负着立法者赋予的不同的立法使命，因此法官在具体案件审理中依自由裁量权确定“相应的惩罚性赔偿”时，既要考虑立法者整体承认但合理控制惩罚性赔偿的基本立场，也要充分考虑立法者在不同侵权领域控制惩罚性赔偿的具体意图。具体而言：

在知识产权侵权领域，对《民法典》第一千一百八十五条“相应的”的理解，在其他制定法未予明确规定界定标准的情形下，法官依自由裁量权在具体案件中确定惩罚性赔偿的具体额度时，可以参考《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2002〕31号)第二十五条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2002〕32号)第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”，将侵害地理标志、集成电路布图和植物新品种导致的惩罚性赔偿与侵权手段的恶劣程度、侵权时间的长短、社会影响的大小、给受害人造成的损害的严重程度、侵权次数的多少或者被有权机关判定行为违法或被处罚后是否仍继续侵权甚至以侵权为业等联系起来，(65)最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，北京：人民法院出版社2020年版，第199页。情节与损害愈是严重的，惩罚性赔偿额越高，最终达到通过惩罚性赔偿实现制裁与遏制之目的与侵权行为相适应。学理上有观点认为，如果侵害知识产权的惩罚性赔偿缺乏数额限制，就会存在不同法院的判决可能完全不同的现象，影响司法裁判的统一，(66)朱丹：《知识产权惩罚性赔偿制度研究》，北京：法律出版社2016年版，第241页。因此应参照《商标权》等制定法中规定的惩罚性赔偿确定标准而将《民法典》第一千一百八十五条“相应的惩罚性赔偿”统一确定为实际损失或非法获利为基数的三倍限额，(67)王利明：《论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则》，《政治与法律》2019年第8期。或者借鉴《电子商务法》第四十二条第三款规定的方法解释为增加赔偿实际损失的一倍，而非借鉴《消费者权益保护法》的两倍和《食品安全法》的三倍标准，因为侵害知识产权造成的损害是财产损害而非如《消费者权益保护法》《食品安全法》等规范的是造成受害人死亡或健康严重损害的情形。(68)杨立新：《中华人民共和国民法典条文要义》，北京：中国法制出版社2020年版，第860页。这种对法律未规定惩罚性赔偿最高限额的情形下法官可能滥用惩罚性赔偿的担忧不无道理，但随着最高法院2020年7月颁布的《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》的施行，法官滥用自由裁量权的问题可能会得到极大的缓解。法官在具体案件中结合具体情形综合考量确定的惩罚性赔偿金额，可能与立法者所希冀的承认但合理限制惩罚性赔偿以在特定领域实现对特定侵权行为的制裁和遏制目的更相适应。

基于同样的考虑，对于《民法典》第一千二百零七条产品侵权惩罚性赔偿的判断标准，同样不应简单参照其他制定法的已有标准而将法官的自由裁量权限制在特定的限额以内，(69)杨立新：《中华人民共和国民法典条文要义》，北京：中国法制出版社2020年版，第882页。而是应当由法官在具体案件中综合考量如下因素而确定与之相适应的数额：侵权人的主观过错程度；侵权行为的具体细节，如不法行为的具体方式、持续时间等；侵权人发现损害发生后的态度以及采取的行为；侵权行为导致的损害后果的严重程度；侵权人的非法获利情形；侵权人承担赔偿责任的经济能力；受害人以及潜在受害人的数量；侵权人因同一不法行为已经承担和将要承担的其他财产性责任等。(70)最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，北京：人民法院出版社2020年版，第354页。

相比较于《民法典》第一千一百八十五条和第一千二百零七条存在着可以参照的特别法规定的赔偿标准而言，《民法典》第一千二百三十二条环境侵权惩罚性赔偿则完全交由法官依据个案具体情形予以确定。在比较法经验上，如美国司法实践中确定惩罚性赔偿的考量因素主要集中在侵权人侵害行为的可非难程度及获利可能性、受害人所受损害的性质及程度、侵权人的经济状况及承担其他惩罚的可能性等，其中以侵害行为的可非难程度为核心；(71)陈聪富：《美国法上之惩罚性赔偿金制度》，《台大法学论丛》2002年第31卷第5期。我国台湾地区法院主要考量的因素包括侵权行为的道德恶劣程度及非法获利的多少、受害人所受损害的严重程度、侵权人事发后的处理态度及是否因侵权行为而遭受了刑事制裁等。(72)何建志：《惩罚性赔偿金之法理与应用：论最适赔偿金额之判定》，《台大法学论丛》2002年第31卷第3期。以此为借镜，同时考虑到环境侵权的特殊性，尤其是在涉及生态修复问题上的特殊性，应当结合我国司法实践中已经被广泛采用的虚拟治理成本法，在污染等级所确定的倍数范围内，(73)江苏省徐州市中级人民法院(2015)徐环公民初字第5号民事判决书。综合考虑如下因素确定具体的惩罚性赔偿数额：侵权人的过错程度；污染物的种类、浓度、排放量，破坏生态的方式、范围、程度；侵权行为造成的损害后果；侵权人非法获益的情形；侵权人承担损害赔偿责任的经济能力；侵权人已经因同一不法行为而承担了公法上的惩罚；侵权行为的社会影响等。(74)最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，北京：人民法院出版社2020年版，第537—538页。将虚拟成本治理法与这些综合考量因素结合起来确定的惩罚性赔偿金，有助于克服损害填补规则之不足，弥补损失，保证损害后果与侵权行为具有相当性。(75)张小雪：《环境民事公益诉讼中惩罚性赔偿的困境与出路》，《山东审判》2017年第3期。

由此可知，虽然在制定法对惩罚性赔偿的确定标准没有明确规定时，法官有权依据作为惩罚性赔偿一般性条款的《民法典》第一千一百八十五条、第一千二百零七条和第一千二百三十二条在具体案件中考量个案涉及的各种相关因素综合判断并确定惩罚性赔偿的数额，但法官的此种自由裁量权并非没有限制，《民法典》第一千一百八十五条、第一千二百零七条和第一千二百三十二条等使用的“相应的惩罚性赔偿”概念表明法官在综合考量各种因素时应保证最终确定的赔偿金额的适当性，(76)最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，北京：人民法院出版社2020年版，第537页。使其与被制裁、遏制的侵权行为彼此之间相称，最终助益于立法者承认但限制惩罚性赔偿适用以保证其在特定侵权行为领域内通过惩罚性赔偿的有效运用达到提高社会治理效果的目的。就此而言，对于前述法官个案中需要综合考量的具体因素而言，并非如构成要件论一般强调具体案件审理时各因素必须面面俱到、同时存在，而应当如动态体系论者一样坚持，当某个或某几个因素正面作用于惩罚性赔偿额的确定时，即应结合惩罚性赔偿制裁和遏制的目标而认定给予受害人主张的惩罚性赔偿以支持；当某个或某几个因素以特殊强度作用于惩罚性赔偿确定时，即应对受害人主张的高额惩罚性赔偿予以支持。(77)对于动态体系论的基本观点以及实践运用的论述，详见[奥]维尔伯格著，李昊译：《私法领域内动态体系的发展》，《苏州大学学报》(法学版)2015年第4期；朱晓峰：《抚养纠纷中未成年人最大利益原则的评估准则》，《法律科学》2020年第6期。

六、结 论

整体来看，《民法典》对于惩罚性赔偿虽然予以承认并且将其适用范围予以了适当扩展，但其依然秉持着之前制定法所坚持的一贯立场，那就是在我国以补偿性赔偿为主的损害赔偿体系中，惩罚性赔偿只能是例外和补充，对其承认和适用皆应予以适当限制，从而维持损害赔偿体系的协调性。亦即言，对于《民法典》第一百七十九条第二款、第一千一百八十五条、第一千二百零七条和第一千二百三十二条以及围绕这些条款所构造起来的惩罚性赔偿规则体系的理解与适用，应当以立法者承认但适当限制惩罚性赔偿适用的立场出发，在法律划定的特定领域内通过惩罚性赔偿规则的运用制裁和遏制特定侵权行为，以实现立法者所希冀的对特定社会领域的高效治理。从《民法典》规定的惩罚性赔偿规则所使用的基础概念及相应规范的具体构造来看，立法者实际上通过惩罚性赔偿适用范围、责任成立条件和具体赔偿金额三重结构来控制惩罚性赔偿的适用，在整体上来说是值得肯定的。当然，由于立法者通过《民法典》第一百七十九条第二款表达了一种对于惩罚性赔偿的开放性态度，因此随着时代背景的变化，现行惩罚性赔偿规范体系可能会因立法者制定的其他特别规定而另有调整，但此种变化仍应以承认但合理限制惩罚性赔偿为立场，以将之作为补偿性赔偿的例外与补充为前提，从而在整体上使立法者承认但限制惩罚性赔偿的基本立场一以贯之，维持损害赔偿体系的协调性。