意定监护制度构建中“公法因素”存在的必要性思考

卢石宏 冯桢

摘 要：伴随着2021年1月1日《中华人民共和国民法典》的正式生效，对于意定监护制度的确立已成必然。但此种必然趋势并不意味着意定监护制度在整个制度体系上已经科学化，体系化。相反正是由于立法上的留白使得这一制度引起了一定的争议。意定监护制度中是否应有“公法因素”的存在也成为了争议问题之一。考虑到目前我国的社会现实以及意定监护制度建立的立法宗旨等因素，应认为在将来意定监护制度的具体构建中，“公法因素”的存在有必要性与合理性。

关键词：意定监护;公法因素;必要性

随着社会变迁与时代发展，传统法律意义上的以血缘关系为纽带所构建的监护关系有日渐势微之感。尤其是在经过工业化，信息化两次时代巨变后，人类社会老龄化问题的出现更使得这种传统的监护所具有的法律功能面临巨大挑战。由此，在世界范围内意定监护这一新的法律关系由人们所创造且日渐成熟。当然在已有的他国意定监护制度体系中，由于考虑到监护关系不仅关系到被监护人的生存状态同时也关系到人权利益，大多采用了“私法意思自治+公法监督”的双轨模式构建。从这一角度思考，在未来我国意定监护制度构建中引入“公法因素”其合理性则可得到证成。

一、意定监护制度概述

1.意定监护制度的学理概述

最早的监护制度源于古罗马时代。这项制度建立之初的目的在于保护被监护人的财产权益不受侵害。但随着历史的演进，监护制度法律功能已经扩大到了保护被监护人生存人权的范围。因此在当今的大陆法系国家，监护制度已经成为民事法律制度不可缺少的一部分。就目前而言，对于意定监护的学理概念仍存在较大争议。有学者认为“所谓意定监护制度，是指年满十八周岁的成年人，在本人具有完全的意思能力时，依自己的意愿选任监护人，并与之订立委托监护合同，由本人将自己的监护事务的全部或部分医疗、护理、雇用、消费、住房等委任与受任人（监护人），并授予其必要的代理权限，以此为内容订立的合同，为委任监护合同①。也有学者认为“意定监护是指已满十八周岁的自然人，因身患疾病、精神障碍、智力因素等导致其丧失行为能力，不得已依靠外部力量对其财产、人身及其他合法权益进行保护的制度②。但无论从何种层面去理解，意定监护的本质均在于最大限度实现被监护人作为正常民事主体所用具有的基本民事权益。

2.意定监护制度的立法概述

我国关于意定监护制度的规定最早见于2012年修订的《老年人权益保障法》。该法26条规定：具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人，组织中协商确定自己的監护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。但立法者考虑到将来民法典制定的规划，因而并未将该条做具体细化。随后随着《民法总则》的出台，意定监护制度作为我国监护制度的一部分正式的在民法体系中得以确立。如今，随着民法典时代到来，意定监护制度更是成为我国立法的一大亮点。但也同时应该看到，虽然经过多次立法上的酝酿和考虑，但就目前来看，我国的意定监护制度仍处于起步阶段，今后应朝着“精细化”的立法思维继续拓进。

3.域外意定监护制度概述

在英美法系国家，由于社会会发展快，人口老龄化程度高等因素影响，该法域下的国家对于意定监护制度的构架已较为完善。以美国为例，其所建立的持续性代理权授予制度糅合了代理和监护两种制度的优势。极大地保护了被监护人的人身和财产权利。在大陆法系国家，以德国的成年人照管制度为例。该制度以成年人在具备行为能力，能够做出意思表示之时，与第三人订立协议，赋予其代理权限，约定在本人将来可能出现照管需求时照管其日常生活，此代理权限自本人丧失行为能力时开始③。此制度考虑到了自然规律对于人生存影响的因素，在立法上有很大的科学性。

二、 意定监护制度“公法因素”存在现状及必要性

1.意定监护制度“公法因素”存在现状

在民法总则和民法典时代来临以前，我国对于意定监护制度并未明确设立因而也就更谈不到意定监护制度中“公法因素”的存在。但是我们仍可从零星的法律条文中窥见到一些“公法因素”。例如《民法通则》第18条第3款规定：监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任;给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。又如《老年人权益保障法》就规定了有关组织和单位监督监护协议的履行。民法典时代来临后，《民法典》36条详细规定了被监护人受到监护人侵害后的公力救济途径。但笔者认为，就目前而言，对于意定监护制度中“公法因素”的引入仍存在着公力监督主体不明确，公力监督介入时间滞后，具体监督内容不明确，监督措施单一等不足之处。考虑到这些不足的存在以及意境监护制度自身所具有的特殊性，在今后的法律设计中应该对于意境监护制度中所能够涉及到的“公法因素”予以科学性细化。

2.意定监护制度“公法因素”存在的必要性分析

对于意定监护制度中“公法因素”存在的必要性可以从以下几方面去考量。首先，就意定监护制度本身而言，意定监护制度更加注重当事人的意思之治，其最大特点是尊重保护被监护人自我决定权。体现的是被监护人利益最大化原则。因而，不同于一般的委托合同，意定监护合同在被监护人在具有完全民事行为能力时设定合同，却在被监护人丧失民事行为能力时合同才可发生效力。然而此时却因被监护人自身因素的限制，已不能像对待一般委托合同一样对监护人履职情况进行监督，故此时极易造成监督的真空状态。因此在此种情况下有必要引入公权力对监护人是否履行了监护义务进行监督以替代被监护人因自身因素所导致的监督缺失;其次，从目前我国的社会实际而言，意定监护存在的原因在于保护那些在在未来某一时刻不具备完全民事行为能力的成年人。这类群体由于经济因素或者家庭原因等因素的影响，需要监护人投入更多精力去实现其监护义务。但在实际的现状中，却经常发生监护人“监护方式简单粗暴，直接侵害被监护人人身自由和身体、健康权益”的现象。并且部分监护人还存在出于辱骂、虐待监护人，甚至挪用、侵占被监护人的财产的现象。此时若无公权力监督制度的介入，意定监护监护的目的便很难具有实现的可能性。最后，在笔者看来，由于意定监护制度所具有的独特性及将来意定监护制度的完善，在意定监护制度的设计中引入“公法因素”是必不可少的一环。只有如此，才能保证今后意定监护这一制度在我国的有效运用。

三、意定监护制度“公法因素”的引入设计

1.意定监护制度“公法因素”引入的遵循元原则

在意定监护监督的构建中“公法因素”引入遵循原则有二：首先为最小程度干预原则。私法领域的核心在于当事人双方的意思自治。对于公法的介入只是适当地调整其意思自治的工具。从这一意义上来讲，在意定监护监督的构建中“公法因素”引入的出发点也应最大限度遵从当事人的意愿。这就要求我们一方面要遵从当事人的合同约定，不随意对合同约定的事项进行干涉;另一方面则要尊重当事人的隐私，将对监护人的监督影响降到最低，不干扰当事人的正常生活，避 免造成不必要的困扰。其次为最佳利益保护原则。这一原则的立足点在于公法因素介入的的时候要站在被监护人的立场上，从各个方面综合衡量对被监护人最有利的选择，而不是只顾最大利益的获取

④。

2.建立事前评估与事后介入监督结合机制

所谓事前评估是指在将来意定监护制度的构建中，应由赋予相关主体对意定监护中监护人的监护能力进行各方面评估，并且对意定监护合同进行监督实施。具体而言，在意定监护的监督中主体上，可以考虑由法院来担任监护监督机构。在监护监督方面，法院的权威性和专业性不容置疑，且由法院来担任监督机构更容易察觉监护权滥用的情况，也更便宜情况调查。在意定监护的监督客体上，其应对监护协议的履行进行全面监督，不拘人身监护事项抑或财产监护事项。如果监护协议约定不明确，那么私力监督者理应对成年意定监护中的人身事务和财产事务均予以监督。总之，对于意定监护的公力监督应该是一个整体的动态过程，而非某一时刻或者某一阶段的监督。

结 语

老龄化社会的到来，对于传统的监护制度必然形成挑战。意定监护制度可以有效弥补传统监护制度的不足。但意定监护制度自身也需要相关“公法因素”的介入以进行监督，因此，有必要通过引入“公法因素”如对意定监护协议进行审核，备案，公证等方式进行监督。只有如此才可使意定监护这一新的监护制度发挥其制度功效。

[注释]

①李霞.意定监护制度论纲[J].法学，2011（04）.

②孟强.《民法总则》中的成年监护制度[J].中国人民大学学报，2017（4）.

③陈卫佐译注.德国民法典[M].北京：法律出版社，2006：555.

④李靜静.我国成年人意定监护的监督制度构建[J].吉首大学学报，2017（S2）.

[参考文献]

[1]张续.老年人意定监护制度初探[D].首都经济贸易大学，2018.

[2]李欣《民法总则（草案）》第34条和第29条评析--以成年监护监督制度为中心[J].安徽大学学报（哲学社会科学版），2016（06）.

[3]刘金霞.监护监督的必要性及其制度构建[J].西安 电子科技大学学报（社会科学版），2017（01）.

（作者单位：西南民族大学，四川 成都 610041）