法定犯的自然化及其对违法性认识错误

胡荣誉

摘 要：法定犯自然犯化的问题构成了对既往犯罪种类的重大冲击，所以建立在“法定犯激增”基础上的“违法性认识错误的理论反思”需要面临立论基础的新一轮洗牌。社会的发展导致一些法定犯逐步蜕变为自然犯，由于社会、文化、制度等原因使得这一转化过程大致要经历初级和高级两个阶段。这一过程不仅会对违法性认识错误理论造成影响，这一现象本身还关系到犯罪属性的转变。因此，对于法定犯的自然犯化行为人违法性认识的判断，必须结合法定犯向自然犯转化的不同阶段来适用不同的判断方法。这些问题我们将在本文中做进一步具体的探讨。

关键词： 法定犯;自然犯;违法性认识错误;错误的可避免性

一、 法定犯自然化理论基础——自然犯与法定犯的界定

（一）自然犯和法定犯的理论渊源

如果对法定犯和自然犯进行溯源性研究，则不难发现最早关于二者的区分可见于古罗马法中的自体恶及禁止恶。[1]这是一种理想的社会环境，人们对于怜悯和正直这一情感认识具有惊人的相似性。关于加罗法洛对法定犯的理解上，必须依赖于他对自然犯的概念来做一种反向解读。[2]

（二）区分的标准

自然犯与法定犯是刑法理论中重要的犯罪分类方式，有利于我们对犯罪性质做出全面的认知。[3]二者的区分本质上在于其核心内涵是否与道德伦理存在紧密的关联性。自然犯因为与人们秉持的伦理道德有涉，因而其社会危害性之可以为普通大众所了解;法定犯则不然，其远离人们的日常生活，危害性质很难被公众所理解。自然犯和法定犯的区分标准，本质上还是在于是否构成对怜悯、正直等人类基本情感的伤害，在于是否危及到人们内心深处的伦理道德。不过，这种区分也是相对的，因为这一标准的关键词伦理道德一一本身就不是固定、唯一的。随着社会的演变，法定犯的自然犯化正在冲击着两者本就模不清的边界。

（三）法定犯的行政违法性

刑法对法定犯的规定最大的特点就是都属于空白刑法规范。也就是说，我国法定犯大部分是以“空白罪状”的形式存在，行政违法行为是指违反行政法规的违法行为。毫无疑问，行政违法行为具备行政违法性。法定犯的行政违法性是由刑法分则条文明确规定且授予行政法、经济法等行政法规予以规定的，它是具备行政要素的。

二、 法定犯的自然犯化演进

（一）法定犯向自然犯演进的原因

具体来说，一方面社会是一直在发展的，社会观念也会随之而转变，部分法定犯因社会文明程度的上升，具有向自然犯演变的趋势，这种趋势由社会公众认知中的道德标准所决定。社会安宁是大众所普遍认可的道德标准，破坏社会安宁会对社会带来一定的动荡，这是违背公众普遍认可的，是值得道德谴责的;相反，公众认知中并未对社会秩序造成动荡的，是属于正常的生活行为。在传统的法秩序里，立法者将对生命、财产以及伦理道德造成严重影响或者破坏的行为划入刑法规制的范围里，由刑法对这些行为进行评价;而违反社会管理秩序的行为，一般由行政手段予以规范。随着社会发展程度以及法的文明程度的演进，立法者有意将其中危害性较大且破坏社会安宁的行政违法行为予以犯罪化。这些犯罪化的行政行为，与自然犯相比，其反伦理性、行为人的主观恶、非难程度比较低。[4]但是随着时间的推移，对这些犯罪化的行为进行否定性评价并对其处罚的事实深入人心，并且为大众所普遍认可，导致行为实施过程中会显现出反伦理性而具备自然犯的特征，逐步由法定犯的范畴向自然犯的范畴转化。一般来说，随着公众道德观念的改变、规则意识的提高，大多数法定犯具有向自然犯的转化特性。原因在于公众法意识会随着社会文明程度的发展而提高，当公众意识到某些行为会产生社会危害性，为了避免这种社会危害性的出现，高度的文明意识驱使大众团体遵守规则，这种高度的文明社会使得立法者的立法目的得以实现。

另一方面，无论时代再怎么变迁，遵纪守法显然都被视作人类社会中的良好品格之一，而违法乱纪的不然，其明显背离人类社会的基本伦理道德观念。这种情况下，法定犯既然违反了国家的法律规定，其实就已经伤害到了人们对于遵纪守法这样一种到的情感，事实上具备了对其进行责难的道德基础。此时，则体现出法定犯向自然犯的演进性。

总而言之，法定犯的自然犯化，就是原本与道德伦理无涉的行为，一旦它被纳入刑法的规制范围进而被认为是一种犯罪时，出于遵守法律本身的伦理要求，对这一犯罪行为进行规制就会逐步演变为一种社会公众普遍认可的伦理要求。此时，法定犯得以受到约束不再是依赖于实在法的法律强制力，而是开始依赖于人们内心的伦理规范。相应的犯罪行为不再被视为是单纯对行政法规的违反，而是侵害到了人们关于正直、怜悯的基本道德情感。

（二）法定犯自然犯化的表现形式

在加罗法洛的观念下，法定犯和自然犯最本质的差别就在于有没有伤害到人们关于怜悯和正直的道德情感。因此，法定犯完成向自然犯的过渡，一个基本却无法避免的过程就是转变自身的属性，即不涉及道德伦理的价值判断。从一开始的无关于伦理道德转变为伦理道德本身。这种转变毫无疑问是一个漫长的过程，也是一个渐进的过程，它的转变远非人们想象的那么容易。换言之，法定犯向自然犯的转化要经历法定犯、行政犯的自然化以及刑事犯化这样三个典型阶段。事实上，就本文来看，如果用更为清晰、形象的表述来描述整个过程，除了作为前提的法律规定的法定犯阶段本身，法定犯的自然犯化可能还要经历法定犯与自然犯的混合阶段和法定犯的完全自然化阶段。

1.初级形态：法定犯与自然犯的混合

法定犯与自然犯的混合阶段是法定犯自然犯化的初级阶段，它具备典型法定犯所应当具有的某些特征，因此，它兼具自然犯与法定犯的双重属性。以经济犯罪为例，随着经济犯罪的高频化，媒介资源的多元化，以及相应的刑法规制逐渐成熟，这类原本属于经济领域的犯罪逐渐被公众所熟知。但是，这种印象是逐渐累积的，普通民众不太可能在经济犯罪一开始高频化时就极为准确的把握其犯罪特质，人们最开始只能是彭姐以往对经济犯罪的印象，初步得某些行为是可能犯罪的结论。在这一阶段中，这种印象是模糊的，公众只能是隐隐感觉到成立犯罪，因当受到道德谴责，却不能坚定的放大自身对这一犯罪的认知。[5]然而初级阶段的标准是难以清晰地确定的，法定犯自然犯化到了什么程度才可以正是被称为到了法定犯自然犯化的初级形态？这就像我们很难直接清晰而肯定地回答“正直、怜悯的人類基本情感”具体指向什么。

2.高级形态：法定犯的完全自然犯化

经过法定犯与自然犯的混合阶段后，就相应地出现了法定犯的完全自然犯化的形态。法定犯的完全自然犯化，就意味着原本的法定犯已经开始满足自然犯的全部特质，即人们对于这项犯罪行为的评价，已经不需要再借助行政法规再进行判断，此时的人们已经完全可以根据内心确信的道德情感对该项犯罪的违法性加以肯定。相比较于初级形态的不确定性的标准，法定犯自然犯化进入到高级形态时，无需再接受“到达什么程度才能够称得上到达此阶段”这一质问。就法定犯完全自然犯化这一高级形态，相应的判断只需要回归到加罗法洛关于法定犯与自然犯的区分界定上，法定犯一旦实现了自然犯化，我们只需要站在道德的角度来重新审视这一犯罪，看是否只根据内心的道德伦理确信就可以给出构成犯罪的最终判断。以交通犯罪为例，随着民众对于交通工具日常化利用，交通事故频发，基于解决道路安全问题的需求，立法者《刑法修正案（八）》将“醉駕”编入刑法典，这一举措在当时引发了巨大的争议，但“醉驾入刑”这一措施实施到今天，相应的观念早已为人们所熟知，人们普遍认识到，喝酒开车违反法律规定，应当予以禁止。这种观念一旦在大范围内铺陈开来，并得以不断的深入人心，危险驾驶罪就相应地被划分为到了自然犯之列。因此，如果公众普遍就醉酒驾车得出了道德上的否定性结论，醉驾已经实质上完成了从法定犯向自然犯的跨越，成为了完全的自然犯。

总的来讲，法定犯的自然犯化，就是原本与道德伦理无关的行为被纳入刑法的调整范围内进而被认为是一种犯罪行为后，出于遵守法律本身的伦理要求，对这一犯罪行为进行规制就会逐渐演变为一种社会公众普遍认可的伦理要求。此时，法定犯得以受到约束不再是依赖于对行政法规的强制力，而是开始依赖于人们内心的伦理道德规范。相应的犯罪不再被视为是单纯的行政法规的违反，而是侵害了人们内心的关于正直、怜悯的基本道德情感。

三、 法定犯自然犯化对违法性认识错误的影响

（一）违法性认识错误的规则思路分析

责任说中的违法性认识错误

违法性认识错误以责任说为归责的理论基础是两个问题，即“故意犯罪的成立是否需要违法性认识”以及“违法性认识究竟是故意要素还是责任要素”

首先，针对第二个问题，应当认为，无论是认识可能性还是认识本身，都应当是责任要素而非故意要素。根据《刑法》第14条的规定，故意强调对犯罪行为和犯罪结果有清晰的认识。其它伴随着犯罪行为和结果出现的其他犯罪事实，如犯罪对象、因果关系等也属于故意的内容。犯罪行为的顺利实施，需要对客观事实有着准确的认识，否则任何一项犯罪事实的认识的欠缺，故意犯罪都不能成立。但是，违法性认识则不然，其属于对行为是否合乎法律的判断，无需成为故意的明知内容。

其次，阻却刑事责任的到底是认识可能性还是认识本身，笔者认为，应当是违法性认识可能性而非认识本身。对于故意犯罪的成立而言，违法性认识是必要的。但是，对于违法性认识，不能理解为现实的、具体的认识，而要扩大理解为违法性认识的可能性。[6]违法性认识是一种主观的个体认知，极难为外人所了解。因此，在现实的认识错误的情境中，对行为人到底有没有具备相应认识进行判断十分困难。而违法性认识的可能性则不然，其实质上对行为人有无认识的机会进行客观的判断，相比较于纯粹的主观的心理认识，无疑更具有可操作性。

（二）法定犯、自然犯与违法性认识错误的关系

在违法性认识领域引入自然犯、法定犯的分类视角，可以发现这样一种现象，“不要说”向“必要说”的转变似乎同自然犯时代向法定犯时代的过渡轨迹基本吻合。“违法性认识不要说”得以盛行的时期，往往呈现出自然犯的数量占据优势地位的特征;而“必要说”被广泛被接受的时候，人们正基于法定犯的激增而惊呼“法定犯时代”已经到来。基于此，我们完全可以得出这样一种结论，即违法性认识错误理论的发展历程与法定犯、自然犯的命运发展息息相关。

但是，不是由于法律规定不明确，只是因为信赖或咨询专业人土的私人意见而陷人的违法性认识错误，不能认为难以避免。行为人不能因为征求懂法之人的意见，而完全摆脱就其行为是合法还是违法作出个人判断的义务。

[参考文献]

[1]孙国祥.违法性认识错误的不可避免性及其认定[J].中外法学，2016，28（03）：702-724.

[2]车浩.法定犯时代的违法性认识错误[J].清华法学，2015，9（04）：22-46.

[3]张明楷.自然犯与法定犯一体化立法体例下的实质解释[J].中国检察官，2014（09）：78.

[4]刘艳红.法定犯与罪刑法定原则的坚守[J].中国刑事法杂志，2018（06）：60-76.

[5]黄焕忠 《法定犯刑事违法性的判断研究》，广州大学2019年，4页.

[6]周光权，《违法性认识不是故意的要素》，中国法学，2006（6）：167页.

（作者单位：天津师范大学法学院，天津 300387）