基因平等权的法律问题研究

安悦齐

摘 要：随着基因技术发展，人类在享受其技术成果的同时，也由此产生一系列问题，既打开了“阿里巴巴的宝藏大门”，也打开了“潘多拉的魔盒”。目前国内的基因歧视已经初见端倪，一旦一个人的疾病具有“基因倾向性”，被用人单位或者保险机构等利益相关者所得知，则会受到基于基因信息而造成的“区别对待”，侵犯公民的基因平等权。正因为如此，基因平等权成为世界各国共同关注的焦点。然而我国的基因立法尚处于“缺位状态”。对此，我国不适宜采用一律禁止的模式对待“基因差别对待”，法律应当有条件地允许“区别对待”的特殊情况。此外，要将基因平等权纳入宪法的平等权体系之中，并辅之以申诉前置程序救济程序，建立基因监管的专门委员会，在保障基因平等和维护公平与效率之间寻找价值平衡。

关键词：基因平等权;基因歧视;申诉前置程序;基因委员会

一、问题的缘起

早在2000年，我国香港地区便出现了关于就业领域的“基因歧视”现象。三名求职者分别应聘海关人员、驾驶员与消防员，在就职健康检查时，因为具有家族性精神分裂症的“基因缺陷”而被拒录。但三人均表现正常，并无患病征兆，因此香港法院其依据香港的《残疾人歧视法》的有关条款“家族病史”仅具有“未来发生残疾的可能”，认为用人单位不得依此不予录用。但是这样的规定对于基因平等权的保护是否过于宽泛？可能对工作造成不利影响的“基因差别”是否也应当“一视同仁”，不加以合理区分？

与此相反，在我国大陆地区“基因歧视第一案”中，三名通过公务员考试的考生却因为携带“地中海贫血”基因，被认定体检不合格，未被录取。①但与香港法院相反的是佛山法院未支持原告的主张，认为该种基于基因差异而做出的区别对待并无不妥。②此事一出，使许多用人单位看到法律的漏洞。无独有偶，2010年，就职于外企的郎浩就因为职业健康体检的时候查出“地中海贫血症”而被因故解聘。③上述两起案件之中无疑侵犯了公民的基因平等权利。

除此之外，表现在保险、婚姻、教育、运动队选拔等领域的基因倾向性选择也初见端倪。基因权利入法迫在眉睫。面对基因科技的发展而带来的新挑战，我们应当厘清，应当以何种法律位阶去保障基因平等权，或者采取何种法律形式和规范模式去应对实践中屡有发生和将要产生的基因歧视现象？更重要的是树立何种法律立场？是香港案中对基因歧视的绝对禁止模式更好？还是应当公正权衡社会各方的利益，从而采取一种折中模式？对此，我们必须兼顾形式公平与实质公平，制定出一套全面的针对基因平等权保护的法律体系。

二、立法现状及不足

（一）域外法的借镜

从国外的立法现状来看，主要有两种保护基因平等权的立法模式，一是严格禁止任何形式的基于基因信息而产生的差别对待，二是采用折中模式，即禁止与例外相结合的立法模式，允许具有正当性的差别对待。

严格禁止基因歧视模式。比利时、奥地利、法国、丹麦等西欧国家均采取这一模式，这主要基于欧洲理事会在1992年的一份决议，它强调了基因信息不能作为投保的先决条件。④2008年，美国颁布了全国范围内统一适用的《反基因歧视法》，主要针对保险及就业领域中的基因检测及基因信息使用做出限制，规定任何人不得把基因信息作为招聘、解雇、提拔员工的依据。使得基于“基因缺陷”而产生的基因歧视行为被明文禁止。⑤1994年，奥地利通过了《基因技术法》，与此同时，挪威也通过了《生物技术医学应用法》，禁止基因信息的获取与滥用。⑥

禁止与例外相结合的立法模式。澳大利亚、英国等大多数国家的基因专门法中采取了禁止与例外相结合的模式。其中最为典型的是英国，英国政府认为一概禁止任何“基因差别对待”是不合时宜且有失公正的。因此英国建立的生物伦理委员会，在2003年的《基因甄别伦理的问题》报告中限制了基因检测适用的范围，用人单位只有在满足三种情况下可进行基因检测。⑦澳大利亚“基因与法律研究中心”提出：“允许用人单位为求职者提供基因检测，但当求职者拒绝接受检测，或虽然检测结果表明其自身基因易患特定职业病，在求职者坚持要求得到这一工作机会时，用人单位不得排斥求职者，但允许用人单位对因此发生的职业病免负赔偿责任。”⑧

（二）国内的立法现状

1. 宪法

《中华人民共和国宪法》是我国的根本大法，规定了公民享有广泛的平等权，但基因平等权并不能直接包含在所明确列举的平等权中，我国宪法尚未将基因权利作为一项基本权利，因而基因平等权的保护在宪法上存在法律缺失。

2. 基本法律

《民法总则》对基因平等权保护是参照人格权的保护范围，以一般人格权来维护人格独立和人格平等，但未有明确法律依据来保障基因平等权，缺少针对性的条款。在《侵权责任法中》对于基因平等权的侵犯很难寻找到法律适用的依据。⑨

涉及禁止就业歧视的法律有《中华人民共和国劳动法》，但其仅以宏观性的宗旨条款，消除就业歧视，促进就业机会平等，没有把基因歧视纳入其中。《就业促进法》重申了上述内容外⑩，值得一提的是，《就业促进法》规定了就业歧视的司法救济和用人者的法律责任，劳动者可以向法院起诉用人单位。B11

（三）我國立法存在的问题

1. 立法的低阶与缺位

我国基因平等权利的立法主要还处于起步阶段，主要的制度规范集中在一些行政法规、部门规章以及行业规范。第一，在公法领域，法律位阶较低，可诉性不高，很难达到保障基因权利和维护公民利益的目的。从现阶段我国的基因歧视案例来看，其突出矛盾表现在公权力对公民基因平等权利的侵害，由于缺乏宪法上的保护，使得公权力对基因平等权的侵害得不到限制和救济。B12另一方面，基因平等权属于宪法所保护的公民基本权利的一部分，如果不加以宪法上的保护，很难涵盖日新月异的基因技术所带来的各种类型的基因歧视问题。第二，在私法领域，我国关于基因平等权的立法存在滞后与缺位。目前我国对于基因权利的保护基本援引《民法总则》人格权中有关人格平等的相关法律法规，缺乏针对性。

2. 司法救济的局限性。

目前我国对于基因平等权的保护主要是司法救济，即向法院起诉，而法院并非专业的生物医学专家，其不具有判断当事人基因病状的属性和发病可能性的大小的能力，很难公允地判断基因限制条件对于其职业所需是否必要。因而在基因平等权和社会公共利益之间的权衡，所作的判断可能不具有专业性。如在广东佛山的基因歧视案中，佛山中院认为，根据血液检验报告单所显示的结果，该指标是否属于公务人员录用体检标准规定的应排除录用的疾病范畴，应当由体检医疗机构进行专业判定。对于体检结果的科学性，法院只能对其是否违法在形式予以审查，法院作为司法机关不具备专业能力进行实质审查。除非有其他权威机构否定该技术判定结论，因此法院认为对上诉人不予录用的决定并无不当。从而我们可以看出在司法救济上，法院只能对于“基因歧视”进行形式上的审查，而专业的实质审查，则寄希望于一个更加有权威的基因管理机构进行专业鉴定。

3.未能兼顾形式平等与实质平等

在部门法领域，针对基因平等权的保护仅仅是原则性的宣誓和一般条款上的倡导，即法律基于原则之上保护的过于宽泛，注重基因权利的形式平等。在具体个案中，实际上原则性的条款很难被援引适用作为裁判的依据。原则的条款缺乏针对性，并没有起到很好的保护效果。另一方面，法律没有规定合理的例外情形，面对实践中的“基因甄别”，在原则上采用了一律禁止的模式，没有兼顾到形式平等与实质平等。

三、基因平等权的法律制度构造

（一）纳入宪法的平等权保护体系

基因歧视目前在国内外主要出现在就业和保险领域，但是介于基因歧视可能会蔓延到社会生活的各个方面，仅采用针对具体领域的专门立法可能很难弥补法律在变化万千的社会中所产生的法律漏洞，且法律具有滞后性，因而有必要在宪法层面予以基因平等权根本的概括的保护。B13

且我国现有的情况来看，基因歧视主要发生在公务员、事业单位的招聘中，用人单位一方主要是国家的行政机关，如果不加以宪法层次的保护，很难对抗公权力对公民的基因平等权的侵害。仅以民法中的人格平等权来保护基因平等权，只能调节私人与私人之间的私权利，不能规制国家作为侵权者给公民带来的伤害。B14此外基因平等权是涉及法律保留的事项，因而任何行政规章和命令，都不得剥夺此项权利，且对于基因平等权的限制必须由法律来规定。

另一方面，基因平等权属于公民的基本权利，法律应当保障公民的基本权利，之所以要以宪法来保护，是因为从主体上来看，基因平等权的主体是一般公民，具有广泛性和普遍性;从客体上来看，基因平等权保护的客体基因是人生来固有的，具有不可侵犯性;从宪法层面来看，宪法是国家其他法律的母体，是国家的根本大法，只有宪法确认并保障的权利，才能防止各种势力干扰尤其是排除国家机关的侵犯。B15

（二）建立中立的基因管理委员会

对于基因平等权的保护，在我国体制的优势下，我们更适宜走国家监管的“公法模式”。为此，我国可以参考英国，建立专门的“基因委员会”监管基因技术的方方面面。具体而言应当由政府建立一个中立的基因管理机构，该基因管理委员会应当由基因专家、医生、行业代表和普通大众组成。B16其职责是收集保护基因信息，为各种目的使用基因信息，通过精算科学地预测基因风险，并合理判断哪些基因甄别属于该行业中的具有正当性的“差别对待”。针对就业歧视，基因监管委员会的职责是评估制定允许雇主使用基因信息的情形，第一，界定出基于公共利益的保护，而允许基因选择的岗位;第二，出于对于劳动者的特殊保护目的而允许合理限度范围内的差别对待。B17

（三）禁止歧视的一般原则

即将公布施行的《中华人民共和国民法典》作为一部指导民事生活的法律，其中应当规定基因平等的一般原则，即应当严格禁止基因歧视，任何人不得因为基因的差异而受到差别对待。平等权作为一项公民的基本权利，是公民参与社会生活的前提和基础。因而不仅要在宪法中予以公法的保护，还要在民法体系予以私法的保护。B18基因平等权是一种基于人格上的基因权利，因此应当将公民的基因平等权纳入人格权编法律保护体系，不仅应当有原则性的兜底条款，更要注重基因信息权利的严格保护，从源头杜绝个人或者单位获得他人的基因信息。除了在人格权编之外，基因歧视造成的损害也应当赋予其侵权责任法上的保护。

（四）合理规定例外情形

为了降低雇员因自身健康问题而产生的职业病，以及出于公共利益的考量，提高人力资源配置的效率，勞动法领域的法规可以制定基于基因信息的差别对待例外情形。第一，可以不予录用的情况：如果该种基因缺陷所丧失的劳动能力是某种工作所必需的，用人单位可以作出不予录取的决定。如患有“亨氏舞蹈综合症”的求职者应聘飞行员，为了保护第三人和社会公共利益，可以对其作出不予录用的决定。但是对于发生在我国的“基因歧视第一案”中的公务员录用健康检测，以与该职业并无特定影响的“地中海贫血症”而拒绝录用，有失偏颇。B19第二，可以调离岗位，差别对待的情况。对于具有特殊工作环境职业，如化工、制药厂的员工，如员工在健康体检中发现其有某种致病基因，且该基因受工作环境的影响较大，因此出于保护劳动者和降低职业病的的目的，可以将劳动者调离岗位。

B20如《职业病防治法》也规定了对“职业病倾向”者的特殊对待——要求用人单位应当对劳动者进行上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查。笔者认为对于特殊危险环境的相关工作，在获得基因管理委员会的审核批准，以及劳动者的知情同意后，对于职业病的检测可以包括基因检测。

（五）申诉前置的救济程序

徒法不足以自行，保障权利的最根本方式就是要建立一个完善的司法救济体系。根据我国的法律体制，对于基因平等权的权利救济主要是提起司法诉讼。“司法应当是人权法律保障的最后屏障。”B21但是通过普通法院进行诉讼也存在专业性不足的缺点。基因平等权涉及到的客体是基因，基因信息是一种集生物医学和数据分析为一体的特殊客体。因而如果单纯交由普通法院审查基于基因差异所做出的差别对待是否具有正当性，可能会导致欠缺科学性的主观臆断错误。因而笔者建议应该使上述建立的基因管理委员负有申诉的职能，并且有关基因权利的有关诉讼，必须要经过基因管理机关的申诉前置程序，对于基于基因信息所作出的差别对待是否具有合理性，进行实质的审查。B22在诉讼中，法院也应当参考基因管理委员会所做出的专业性报告，以此作为裁判的依据。总之，基因平等权以其独有的特殊性，采取申诉前置更有利于科学依法裁判。

四、结语

基因技术的突飞猛进，基因检测已经如日常体检一样触手可得，并且在实践中应用广泛，实践之中基因歧视案屡有发生。由于我国基因平等权的保护还处于立法缺位的状态，因而对基因平等权予以法律保护迫在眉睫。参考国外的立法经验来看，笔者有以下建议。第一，介于基因的特殊性和专业性，因而必须由专门的基因监管委员会负责基因数据的收集;并判断基于基因信息作出的差别对待是否合理;以及在司法救济体系中，负有向其申诉的职能;在制定相关基因技术性法规发挥积极性。第二，基因平等权作为一项公民的基本权利，应当由宪法进行保护，要在宪法的平等权中纳入基因平等权，这样可以弥补立法的滞后性，应对各种新出现的基因歧视。第三，保护基因权利的实质公平，具体采取禁止一般的基因歧视与允许具有正当性的特殊例外相结合的模式，在保护基因平等权与维持社会公共利益中间寻找价值平衡点。

[注释]

①佛山市禅城区人民法院（2010）佛禅法行初字第42号判决书.

②佛山市中级人民法院（2010）佛中法行终字第381号判决书.

③李颖：《我国反基因歧视的法律研究》，天津大学2011年硕士论文.

④李颖：《我国反基因歧视的法律研究》，天津大学2011年硕士论文.

⑤王康：《基因平等权：应对基因歧视的私法政策》，载《东方法学》2013年第6期.

⑥王迁著：《论基因歧视及其法律对策》，人民大学出版社2005 年版.

⑦林小毅：《“基因歧视”与我国就业公平的立法完善》，载《前沿》2011年第7期.

⑧田丽园：《基因隐私权研究》，黑龙江大学2011年硕士学位论文.

⑨王康：《基因正义论——以民法典编纂与基因歧视司法个案为背景》，载《法学评论》，2019年第6期.

⑩《就业促进法》第30条：“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。”.

B11 2015《中华人民共和国就业促进法》第62条规定：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”.

B12张小罗，张鹏：《论基因权利——公民的基本权利》，载《政治与法律》2010年第5期.

B13李成：《我国就业中基因歧视的宪法问题》，载《法学》，2011年第1期.

B14 张小罗：《基因权利初论》，载《法学评论》，2010年第3期.

B15 张小罗，张鹏：《论基因权利——公民的基本权利》，《政治与法律》2010年第5期.

B16 王迁：《论基因歧视及其法律对策研究》，中国人民大学出版社2005年版.

B17 王迁：《论基因歧视及其法律对策研究》，中國人民大学出版社2005年版.

B18 范丹丹：《论基因歧视》，苏州大学2012年硕士论文.

B19王康：《基因平等权：应对基因歧视的私法政策》，载《东方法学》，2013年第6期.

B20杨录海：《就业中基因歧视的合理规制》，载《内蒙古农业大学学报（社会科学版）》，2009年第6期.

B21莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第307页.

B22王迁：《保险中“基因歧视”的立法对策》载《法学》，2003年12期.

[参考文献]

[1]王迁.论基因歧视及其法律对策研究[M].北京：中国人民大学出版社， 2005.

[2]王康.基因平等权：应对基因歧视的私法政策[J].东方法学，2013（06）：51-61.

[3]王康.基因权的私法规范[D].复旦大学，2012.

[4]张小罗.基因权利初论[J].法学评论，2010，28（03）：88-92.

[5]林小毅.“基因歧视”与我国就业公平的立法完善[J].前沿，2011，（07）：97-100.

（作者单位：中央财经大学，北京 100081）