吹哨人制度的引入论反思

摘要：吹哨人制度指指雇员可以对雇主的特定行为进行举报，吹哨行为不需要承担不利后果并且通常伴随着奖金回报。吹哨人制度是有限政府的产物，以福利国家的社会保障体系为支撑并且符合西方个人主义的文化传统。目前国内学者多主张引入西方的吹哨人制度以完善国内的监督体系，但是我国目前的监督体系相对完善，公民对违法行为的举报通过现有途径可以完成。另外，我国暂时没建立起完善的社会保障体系支撑吹哨人制度，吹哨人制度也与我国传统的文化背景不符，在实践中恐难以达到预期效果。

关键词：吹哨人制度;监督体系;立法思考

Abstract： whistleblower system refers to that employees can report specific behaviors of employers， and whistleblowing behavior does not need to bear adverse consequences and is usually accompanied by bonus return. Whistleblower system is the product of limited government， supported by the social security system of welfare state and in line with the cultural tradition of Western individualism. At present， many domestic scholars advocate to introduce the Western whistleblower system to improve the domestic supervision system， but the current supervision system in China is relatively perfect， and citizens can report illegal acts through the existing channels. In addition， China has not yet established a sound social security system to support the whistler system， and the whistler system is also inconsistent with the traditional cultural background of China， which is difficult to achieve the desired effect in practice.

Key words： whistleblower system; supervision system; legislative thinking

2020年初国内爆发了新型冠状病毒感染肺炎疫情，在疫情之下李文亮医生事件引起了极大的社会关注，因其在社交网络发布关于疫情的有关言论而被称为疫情的吹哨人。在李文亮事件的影响下，社会舆论纷纷要求借鉴西方国家的吹哨人制度，建立中国的吹哨人制度。同样引出了法学界对吹哨人制度的研究，但更多的是符合大众心意的应景之作。进行制度移植的前提是对该制度进行追根溯源，对制度的本质有所把握，弄清制度的运行机制，探究是否具有支撑该制度的本土环境。

一、吹哨人制度的内涵

（一）“吹哨人”內涵

“吹哨人”最早起源于英国，指警察在发现犯罪时吹响哨子以引起他人注意。而后“吹哨人”一词被运用到理论研究，指组织成员对组织内部的腐败、浪费、欺诈等非法或有害于社会公共利益的行为进行揭发[1]。国际上通常视其主体为雇员。国际劳工组织将“吹哨”定义为“雇员或前雇员对雇主违法违规、危险或不端行为的举报[2]。美国是最早将吹哨人制度写入法律的国家，吹哨行为被普遍接受的定义为“雇员（包括离职雇员和求职者）向有可能采取有效行动的个人或机构揭发雇主控制下的不合法、不道德或不合规行为（包括不作为）”[3]。联合国《反腐败公约》对这一概念外延则有所扩大，将吹哨人定义为“基于善意和合理根据而向相关部门举报违反公约条款的任何人[4]。为鼓励吹哨行为，吹哨行为通常同时伴随有奖金回报和对吹哨人的保护。

（二）吹哨人制度的国外立法实践

1.美国的立法实践

美国虽然是典型的判例法国家，却也是最早将吹哨人制度写进法律的国家。美国联邦政府从1963年开始对吹哨人制度持续立法[5]。由于水门事件的推动，美国于1978年《公务员改革法》中的吹哨人条款应运而生，此条款只针对于公务部门的雇员。1989年在《公务员改革法》的基础上出台了《吹哨人保护法》，是一部专门性的关于吹哨人保护的法律。2002年《萨班斯法》则将吹哨人的范围扩大到私营部门的雇员，是第一部在联邦立法层面给予私营部门吹哨人保护的法律。至此，美国法律对于吹哨人的保护已扩大至私营部门，但仍要求吹哨人的雇员身份。

2.英国的有关立法

英国作为“吹哨人”一词的词源地，并没有在立法中直接引用“吹哨人”一词。1998年英国国会通过《公益揭露法》，规定公司内部员工可以对公司可能发生或已经发生的不当或不法行为进行揭露，该揭露行为无需担责[6]。可见英国法律对吹哨的主体限定在雇员。为避免无关公益的不当揭露，及加强对揭露劳工的保护，英国国会在2013年通过《企业及监理改革法》。强调揭露目的的公益性，同时删除了揭露人必须基于善意的规定[7]。

3.日本的相关立法

在日本，内部人举报制度命名为“内部告发制度”，指内部人员将组织的内部的秘密通过特定方式告知一定的监督主体[8]。日本在2004年颁布了《公益告发者保护法》，其对告发者保护具有以下特点：（1）告发行为必须基于公益目的，但对公益的解释比较宽泛，认为只要不是专门为获取不当利益或者损害他人利益的都应当认定为具有公益目的（2）告发主体指公司雇员，包括一些工时雇员和派遣人员（3）必须以内部告发为前提，在内部告发无用的前提下方可进行外部告发[9]。

二、吹哨人制度的理论基础

（一）有限政府的产物[10]

受洛克有限政府理论的影响，有限政府成为了美国在公共管理的中的一个重要遵循，而有限政府得以实现则依靠权利的分散[11]。毫无疑问，分权结构增大了政府权力行使的难度。立法、司法、行政权力相互制约的同时也为权力的冲突提供给了政治基础。政府决策成为了互相博弈的结果，由此带来的是政府的行政效能降低，不得不仅借助社会资源以提高行政效率。特别是在20世纪的中后期，美国进入了联邦、州、地方政府形成的三级公共管理体制[11]。政府之间也为了争取更多的政治资源而展开竞争。由此对公共部门吹哨人的立法最早起源于这一时期的美国，也不足为奇了。政府竞争引来更大范围的利益冲突。各社会利益集团成为政府竞争背后的财政支柱，政府竞争反向表现为社会利益集团的竞争。同时利益集团也可以向政府施压。政府对社会的管控则更加被动。加之，美国传统加之观中的对权力的恐惧，存在长久的对政府公职人员的不信任[12]。使得美国政府更多建立在猜疑之上[13]。民众对政府的行为动机保持不信任，增大了美国政府行为的难度。美国分权体制下的政府权力有限性，促使其不得不借助社会力量增强对社会的公共管理。由此，美国成为最早建立吹哨人制度的国家。

（二）福利国家的社会保障支撑

通过对比发现，建立起吹哨人制度的国家大多是福利国家，社会经济得到了较大的发展，为制度的建立提供了物质基础。以英国为例，其2018年人均国内生产总值达到42491美元，约是中国的4.5倍。福利国家的特征还表现为失业保险制度的完善。英国于1905年便通过了《失业工人法》，1911年通过了《失业保险法》，建立起最早的失业保险制度[14]。1934年改进后的失业保险法则建立起双轨制的失业保障制度，包含了失业救济和失业保险两部分[15]。1995年的《失业保险法》保障范围为周收入 62 英镑以上的所有行业，保障范围空前广泛[15]。完善的失业保障制度为吹哨人制度的建立推行提供保障，吹哨人即使因为吹哨行为丢失工作岗位也无需担心正常的生活保障，吹哨人制度方可真正得到实行。

（三）个人主义的社会观念基础

个人主义是西方精神文化的基本构成要素[16]。通常我们把个人主义等同于利己主义，实则是一种文化偏向。西方的个人主义跳脱于宗教传统，实际上是对个人价值的挖掘。从根本上是一种人本主义。强调人的自由以及广泛支配自我的权力[17]。一切价值均以人为中心 ，即一切价值都是由人体验的”[17]。基于个人主义诞生的民主制度，则使人团体中各个分子从不自觉渐有了自觉 ，从被动渐转入主动[18]。个人主义置于近现代社会，个體愈加追求自身的生活意义。在吹哨人制度下，显然无论是政府雇员还是私人企业的雇员，个人主义的精神渗透入他们的文化背景之中，影响着他们的决策和行动。当吹哨行为能够拓展其生活意义，使自身获得不同于集体的价值时，勇敢吹哨往往成为最正确的选择。何况同时吹哨行为还可能为其个人带来意向不到的报酬。

三、吹哨人制度的引入论

我国学者近年关于吹哨人制度的研究多最终落脚于颂扬的态度，特别是在我国《食品安全法》中有了关于吹哨人的初步规定后，学者纷纷感叹吹哨人制度的建立实际已经到来。加之李文亮事件引起的巨大社会反响推动，掀起了一片主张建立吹哨人制度的热潮。

有学者认为在中国建立吹哨人制度能够完善监督机制[2]。认为直所以出现腐败的原因不在于权力的制约，而在于权力的监督。但是目前的监督体制大都陷入习总书记所说的“失之于宽、失之于松、使之与软”问题。而吹哨人制度可以作为一种重要的战略补充，不仅能从外部鼓励公民参与社会监督，而且强调内部员工对于集团和集团内组织成员的监督。同时吹哨人制度能解决信息不对称问题，提升原有监督体系效能的发挥。

吹哨人制度有利于完善民主政治[19]。公民对民主社会的介入不只限于集体行为，还包括非集体的政治介入活动。吹哨人通过对信息的披露阻止危害公共安全事件的发生，其最终结果是实现更大化的公众福祉，减少权利寻租的空间，拓展法治空间。另外对于完善民主政治的意义还表现子拓展了公民参与社会治理的途径，使得社会治理更显民主化、广泛化。同时，吹哨人的披露可能改变权利的绝对序列，改变权利优势者的决定使得民主政治更加充满活力，激发公民权利行使的积极性。

另有学者从经济成本的角度论述吹哨人制度的积极意义[20]。具体包括三个方面：减少获取企业犯罪证据的成本、增大企业权力寻租的成本、减少因企业犯罪所带来社会损失的时间成本。基于三个方面的综合作用，使得吹哨人制度更具有经济学意义上的作用。

四、吹哨人制度的立法疑问

（一）与之配套的保障制度是否建立

一部法律的出台必定要有与之相匹配的制度设计，方才使法律体系和谐有效。在建立了吹哨人制度的国家，除了规定吹哨人权利的相关条款之外，往往制定专门专门针对吹哨人的保障措施。如美国，设立专门的办公机构处理吹哨人的投诉。在公共部门领域，设立特别顾问办公室处理吹哨人的举报和救济。在私营部门则设立职业安全卫生署，专门处理吹哨人的举报及权利救济问题[3]。《多德—弗兰克法案》要求证券交易委员会设立专门的吹哨人办公室，处理证券行业吹哨人的投诉和保护，同时协助证券交易委员会确定对吹哨人的奖励[21]。在《萨班斯法》中则明确规定了禁止雇主实施报复的行为，包括解雇、降级、停职等[3]。《职业安全与健康法》中列示的雇主报复行为则更加细致[3]。而无论公共部门还是私营部门则都规定了吹哨人可以提起反报复诉讼以寻求救济。

对劳动者的失业救济是吹哨人保护的重要方面。建立吹哨人制度的国家除了明确规定雇主不得因员工的行为将其解雇外，还有比较完善的失业保障体系以解决吹哨人的后顾之忧。如前文提到的英国建立起的失业救济和失业保险制度。日本则通过《生活保护制度》、《失业保险法》、《求职者支援制度》等立法建立起“生活保护制度+失业保险+求职者支援制度”的失业保障网络[22]。与上述国家相比，我国的失业救济制度起步较晚，最早见于1986年颁布的《国营企业职工待业保险暂行规定》，但是当时的立法技术不成熟，覆盖范围也极其狭窄，仅限于国营企业的四类待业职工[23]。2010年颁布了《社会保险法》，将五类社会保险囊括在内，但是相比医疗、养老保险而言，失业保险在《社会保险法》中显然没有得到足够重视[23]。我国的失业保障制度与发达国家相比仍有差距，没有相关保障制度的支撑，吹哨人制度的急于求成难免导致制度流于形式。

（二）现有制度是否足以应对

我国2015年新修订的《食品安全法》中关于有奖举报制度的规定，被认为是吹哨人制度在食品安全监管领域的尝试。实则，我国宪法中规定的公民的言论自由权本就包含吹哨人制度的立法精神。言论自由是将自己内心真意以特定形式外化的自由[24]。同时这种自由存在法律上的限制，具备权利行使的相对性特征。侯建教授将这种限制归为两类：基于公共利益的限制与基于私人利益的限制[24]。如果说对他人私人利益的限制需要与言论自由基本权利的行使进行衡量，那么公共利益的限制则显得更具强制性。要求任何人不得散布危害公共利益的言论。而如英国《公益揭露法》，日本的《公益告发者保护法》强调的吹哨行为的公益性目的具有一致性，显然我国宪法规定的公民基本言论自由更具宽泛性。

我国宪法第四十一条规定了公民对任何国家机关和国家工作人员具有批评、建议检举的权利，而对国家机关和国家工作人员的违法失职行为具有申诉、控告的权利。权利的行使主体是中华人民共和国公民，当然包括国家机关内部工作人员。因此，宪法第四十一条的规定包含内部监督和外部监督两个方面。美国是最早建立起吹哨人制度的国家，其吹哨人制度最早适用于公共部门。而宪法第四十一条证实了我国已经在公共部门具有和吹哨人制度等同的法律条款。与之配套的，在刑事立法方面，我国刑法第二百五十四条设立了报复陷害罪，既可看作是对国家机关工作人员报复陷害行为的刑法规制，亦是对公共部门的提出批评、控告、申诉、举报人员的保护。

在程序立法方面，我国刑事诉讼法第一百一十条将对犯罪事实和犯罪嫌疑人的举报定义为任何单位和个人所应尽的义务。当然内在地包含内部员工对所服务单位犯罪事实的举报。义务性规定使得公民对犯罪事实和犯罪嫌疑人的举报更具强制性特征。学者在介绍引入吹哨人制度时，多建议将其定义为一种权利，符合义务导向社会到权利社会转变的主流。但往往忽视我国的具体国情。我国的现实发展状况证实我国仍处在发展中国家之列，人均生产总值较低，地区发展仍旧存在不平衡局面。同时社会主义法治体系建立不久，公民的法治意识、权利意识不可与西方发达国家比较。因此义务性规定反而能更多地维护社会的安定，促进法律的适用。可见，与其说我国没有吹哨人制度，不如说我国没有专门的“吹哨人法案”，而有自身的一套监督体系。

（三）与传统文化背景是否统一

吹哨人制度与传统观念的背离主要表现在兩个方面，一是对“忠”的价值追求的背离。“忠”一直作为儒家所追求的价值之一，贯穿传统文化的发展脉络。曾子每日反省内容的第一条便是“为人谋而不忠乎”[25]，由此“忠”成为了人们为人处世所秉持的原则。对“忠”的价值追求引发群众对告密者的反感。曾有学者指出中国告密之风不绝于史，流毒甚广，并逐渐形成了一种告密文化[26]。告密文化与传统儒家文化相悖，使得吹哨人制度在目前中国的文化背景下势必会遭到冷遇。二是对集体主义文化传统的背离，与西方个人主义的文化背景不同。我国古代长期将个人置于父权为中心的家庭和族长权为中心的家族之中，个人附属于集体，不具有独立人格。至近代，个人逐渐从集体中解放出来，但是集体意识仍旧扎根于文化传统之中。长期强调集体利益高于个人利益，使得人们更加注重在某一集体中的角色。集体主义的文化背景使得雇员面对所服务集体的不当行为时，难以向西方社会中的个人般仅做出个体化利益判断。

（四）预期的效果存疑

国务院于2011年公布《关于建立食品安全有奖举报制度的指导意见》，此后各省市食品安全部门纷纷建立有奖举报制度，诸如温州市瓯海区自2012年起就开始推出食品安全监管中的举报制度，但是实行的两年间却只发出3单匿名举报奖励[27]。这种情况不是个例，2013年辽宁省食品安全办公室奖励76名举报人的公告发出后，至日期截止只有不足一半人领奖[27]。现实中制度的冷落境遇证实了有奖举报之下并不一定有勇夫。我国目前已将建立起由纪检监察监督、人大监督、司法监督、审计监督组成的相对完善的监督体系，主张引入吹哨人制度的学者认为我国目前监督体系所起的作用不尽人意，吹哨人制度的引入能够同时激活内外部监督，起到很好的补充效果[2]。然则更应该关注我国目前的监督体系的积极作用，承认目前监督体系在维护社会秩序中的积极价值。如经过科学论证和实践检验而得的监督体系仍不能取得良好的监督效果，那么吹哨人制度的迅速引入就一定能取得良好效果的论断同样引人质疑。

五、结语

现代西方法治秩序是立足于西方文明和共同体下的有机整体，其内部的各个法律制度构成有机整体的一部分[28]。制度的移植要立足于本民族的历史传统和文化特征，中国有不同于西方国家的民主政治环境和传统文化背景，急于建立中国的吹哨人制度，而不解决相关的配套措施不足和文化冲突问题，只能导致制度的建立只能是以往工作的经验总结。我国目前已经建立起一套具有中国特色的监督体系，之所以会出现部分学者所言的监督失灵的问题在于制度的执行力，目前的重点应放在现有制度执行力的提升上，而非仓促地寻求替代措施。由李文亮事件引发的民众对吹哨人制度的渴求，是好人应受到正确对待的朴素正义观的表现，对正义观的维护需要深入挖掘现有制度的价值引领功能，而非盲目地借助外力。

还有最后一个参考文献要删除

参考文献

[1] Nader， R. Petkas，P. J. Black-well. K. Whistleblowing： The Report on the Conference on Professional Responsibility[M].New York：Bantam，1972：103.

[2] 彭成义.国外吹哨人保护制度及启示[J].政治学研究，2019（04）：42-54+126.

[3] 周琼. 美国吹哨人劳动法保护制度研究[D].华东政法大学，2018.

[4] OECD. Study on Whistleblower Protection Frameworks，Compendium of Best Practices and Guiding Principles for Legislation. Paris，OECD，2011：7.

[5] 殷春峥，陈波，谢铮，李侗桐，厉曙光.借鉴西方“吹哨人法案”完善我国食品卫生有奖举报制度[J].环境与职业医学，2015，32（06）：597-601.

[6] 李飞.法律如何面对公益告发？——法理与制度的框架性分析[J].清华法学，2012，6（01）：136-163.

[7] 章罗储林.悼念李文亮，保护吹哨人[EB/OL].（2020-02-11）[2020-02-23]. https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1658199466692555010&wfr=spider&for=pc

[8] 赵继康. 吹哨人制度视角下我国食品安全监管问题研究[D].西南政法大学，2018.

[9] 鲁璐.劳动者公益告发制度的国际比较及其启示[J].北京劳动保障职业学院学报，2018，12（03）：36-40+45.

[10] 杨先德.建立吹哨人制度道阻且长[EB/OL].（2019-09-21）[2020-02-23]. https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1645263183822141364&wfr=spider&for=pc

[11] 竺乾威.有限政府与分权管理——美国公共管理模式探析[J].上海师范大学学报（哲学社会科学版），2013，42（03）：38-45.

[12] [美]詹姆斯·伯恩斯.美国式民主[M].谭君久译.北京：中国社会科学出版社，1993：179.

[13] [美]詹姆斯·伯恩斯.美国式民主[M].谭君久译.北京：中国社会科学出版社，1993：35.

[14] 王静. 20世纪20年代英国失业保险制度的发展研究[D].山东师范大学，2019.

[15] 李玲. 我国失业保险法律制度的完善[D].河南师范大学，2014.

[16] 邹广文，赵浩.个人主义与西方文化传统[J].求是学刊，1999（02）：10-16.

[17] 简明大不列颠百科全书[M].北京：中国大百科全书出版社，1985：406.

[18] 儒学复兴之路——梁漱溟文选[M].上海：上海远东出版社，1994：140-141.

[19] 周晓明.公益告发制度研究[J].中南大学学报（社会科学版），2015，21（02）：73-79.

[20] 曹艳春. 论“吹哨人”的忠实义务及劳动权利保护[C]. .《上海法学研究》集刊（2019年第15卷 总第15卷）——上海市法学会劳动法学研究会文集.：上海市法学会，2019：4-21.

[21] OECD. Study on Whistleblower Protection Frameworks，Compendium of Best Practices and Guiding Principles for Legislation. Paris，OECD，p. 13.

[22] 施锦芳.日本失业保障体系建设及其启示[J].东北财经大学学报，2011（06）：65-70.

[23] 陈媛. 我国现行失业保险制度存在的问题及完善研究[D].浙江財经学院，2012.

[24] 侯健.言论自由及其限度[J].北大法律评论，2000（02）：62-127.

[25] 王治国.论语译评[M].北京：北京师范大学出版社，2011：4.

[26]李辉.中国传统“告密文化”之政治学考量[J].内蒙古社会科学，2006，27（5）：16 -20.

[27] 詹强.行政法学视野中的“吹哨人”制度[J].福建行政学院学报，2016（04）：45-54.

[28] 马剑银.法律移植的困境——现代性、全球化与中国语境[J].政法论坛，2008（02）：54-69.

附

作者信息：作者简介：李文杰（1995—），男，安徽大学，硕士研究生，研究方向：法理学、立法学，

通讯地址：安徽省合肥市九龙路111号安徽大学磬苑校区;邮编：230601;手机号：18326077134;，邮箱：895298583@qq.com，身份证号：341202199506012935