宅基地“三权分置”的实证研究对农家乐用地的思考

史海芳 李怡昕

摘 要：本文从实证研究的方法出发，探寻现阶段试点地区“三权分置”改革的具体模式，并分析其利弊。结合广西桂林以宅基地为依托的农家乐用地现状与出现的问题，在两者关系范围内在桂林地区引入宅基地“三权分置”以解决农家乐用地及其他问题，并提出具体的建议对策，为其他具有相同情况的地区提供类似的解决路径。

关键词：宅基地“三权分置”;农家乐用地

一、问题的提出

2018年中央一号文件创造性提出要“完善农民闲置宅基地和闲置农房政策，探索宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置，落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权”，自此拉开宅基地“三权分置”改革的帷幕。广西桂林山清水秀，旅游业发展带动了农家乐兴起。桂林众多景点分布在乡村地区，游客的激增为农家乐提供了经济动力，于是以宅基地为依托开办的农家乐成为桂林地区农家乐用地的主要形式。从用途上看，宅基地实现的是居住功能，而农家乐属于经营性用途，将居住的宅基地用作经营性用途存在一定的法律障碍。但“三权分置”改革对宅基地权利的重新分配，为以宅基地为依托的农家乐用地提供了新的路径思考。因此，笔者在探讨宅基地“三权分置”的同时，结合桂林地区农家乐用地的形态，为以宅基地为依托的农家乐用地提供新的路径选择。

二、现有宅基地“三权分置”改革模式的法学分析

中央在2015年部署农村土地制度改革时，在全国范围内设立了15个宅基地“三权分置”制度改革试点区，到2017年年底新增18个市县。这些地区多以县一级为主，宅基地资源闲置、空心村现象严重。笔者以文献研究的方式阅读了20个地区的宅基地“三权分置”改革措施，并按照地域差异的标准总结了7个地区的主要改革措施：山东省泽州县采取宅基地退出模式为有偿与无偿相结合并制定集体经济组织成员资格权认定规则;浙江省义乌市允许宅基地使用权流转但转让方必须持有不动产产权证;浙江省德清县下放宅基地审批权限、确权登记发证、落实农房抵押权能;安徽省金寨县一是实行资金奖励收回宅基地，二是实施确权登记;江西省余江县对新申请宅基地择位竞价并健全村庄治理机制;湖南省浏阳市农村宅基地使用权突破本农村集体经济组织这个界限，允许在浏阳市内流转;重庆市大足区实行特别的地票制度。

经过比较研究，各地方之间的改革既有共性又有特性，分析每个地区改革背后的法学基础，对“三权分置”制度的完善以及对桂林地区未来的宅基地改革很有意义。因此，笔者将当前的改革模式归为以下几种。

（一）宅基地退出、有偿使用模式

在研究“三权分置”改革的地区中，农户退出宅基地成为大部分市县所采取的方式，退出后的宅基地收归集体经济组织，收回后有两种做法，一是将其复垦，二是将其归入集体经营性用地。宅基地退出的法律关系只涉及使用权人和集体所有权人，退出的法律效果为集体经济组织成员放弃宅基地的使用权，相应的集体经济组织则会获得完满的所有权。此种做法的好处在于根据农户的意愿自愿退出后将宅基地收归集体进行统一管理、分配，是一种资源整合的做法。但同样存在着许多问题，第一，宅基地退出的前提为农民自愿，受历史因素的影响，农民对宅基地拥有深深的惜地情结，并且弱化的集体经济组织在农村形成了普遍的“房子所有权即我的”观念。因此，是否能够高效退出还需要进一步考证。第二，退出的法律效果为宅基地使用权的放弃，作为一项权能，它的放弃是有偿还是无偿也是一大问题。如果是有偿，有偿的标准是否能让农民满意？而宅基地有偿使用是指专门针对一户多宅的情况，按照超出当地修建宅基地的标准面积收取一定的费用来维持农民的宅基地使用权。

（二）出租宅基地模式

即使在未改革前，宅基地出租已是农民对宅基地使用权的一种利用方式，有些地方以此来盘活闲置宅基地，如重庆市大足区针对部分位置优良、资源集中的地区，鼓励农民将自家的宅基地出租给其他农民或享有丰厚资本的外来人员从事休闲、加工产业等。但与农民自主出租不同，政府为保障农民的权益对租赁合同中的权利義务作了一些限制，如大足区规定宅基地的租赁期为一年。宅基地租赁在我国现行的法律法规中并无明文禁止，在《土地管理法》第六十二条第五款中也只是规定了“农民出卖、出租、赠与住宅后，再申请宅基地的，不予批准”。可见，现行有效的法律中并没有限制宅基地出租这一行为，获得宅基地的第三人在租赁期间享有宅基地的使用权。从法律关系上来看，农民与第三人构成合意的载体为租赁合同，其本质是一种债权关系。债权具有相对性，只有在当事人双方之间才发生效力，如果发生第三人侵害的行为时，承租人的地位不足以得到很好的救济，往往要借助出租人较强的物权地位。同时，宅基地使用权具有很强的身份属性，出租人获得租赁物后不得转租，也不能够抵押融资担保，在权能上较弱。这些因素可能会导致宅基地的流通性差，从而影响盘活宅基地的效果。

（三）流转宅基地模式

宅基地流转是指宅基地使用权流转，它的含义是指将农户的宅基地使用权转让给其他农户或集体经济组织，但只限于转给本集体的人。由于宅基地使用权规定在我国《民法典·物权编》项下具有很强的物权效力，对外流转受到很大的限制，仅仅只是在本集体经济组织内部流转。但也有其他地区作出了跨村镇流转的尝试，其本质还是没有突破身份的限制，即不能对不具有集体成员身份的外来人员流转，所收到的效果还要进一步研究。

另一种宅基地流转的方式为将宅基地使用权分离后再进行转让。它所突破的是宅基地不能向外来人员流转的问题。主要体现在四川省泸县的宅基地改革，内容为不具有身份的外来人员与农民在宅基地上共建共享。具体的实施方式为流转后的外来人员获得部分的房屋所有权和集体建设用地使用权，地方政府为其颁发房屋所有权和建设用地使用权证，外来人员可以持证在流转期限内抵押、转让和租赁，流转期限到期时宅基地所有权与使用权又回到原来的状态。

此项改革措施真正涉及了宅基地“三权分置”改革中的关键问题，即集体经济组织、农民、外来人员三方之间的关于所有权、资格权、使用权权能如何配置。这里的宅基地使用权类似于所有权具有一定的伸缩性，即将自己的部分权能延伸下去，待到一定期限后又恢复到原来的状态。宅基地使用权的权能构造在学理上有众多探讨，如“成员权加用益物权模式”“用益物权加用益物权模式”“用益物权加债权模式”。此种将宅基地使用权分离后再转让同样有学理上的基础，它来自于德国《物权法》中对次级用益物权的规定，该法规定土地所有权人可以创设地上权，在地上权设立以后，地上权人还可以与第三人约定在自己所支配的不动产上设立次级地上权，次级地上权由地上权派生而来。归入到本措施中为宅基地使用权之上还有一项弱于使用权的次级权利，而外来人员则享有后者的权利。此种模式的最大好处便是将外来人员的权利从复杂的宅基地使用权中衍生出来，赋予其相对的权能，如抵押、租赁等，让使用权人、外来人员都能够享受到宅基地所带来的财产性收益。

三、以宅基地为依托的桂林农家乐用地问题

（一）宅基地使用权主体资格不明确

从现实情况来看，集体经济组织概念的外延与内涵并未明确界定，通俗意义上的理解为一个村庄，由这个村的村民组成。正是由于集体经济组织的概念模糊，在集体经济组织项下重要的宅基地使用权的取得主体应具备什么样的条件同样没有明确规定。现行的法律规定将取得宅基地使用权资格的条件制定标准下放到地方，地方通过制定地方性法规或规范性文件的形式确定。小组成员在调研中发现，桂林市市区的农村宅基地申请的依据为《广西桂林市市区农村宅基地管理暂行办法》，但其中适用的范围只包括本市各区的农村宅基地用地管理，对于县乡的宅基地申请和管理并未涉及，县乡对宅基地的申请资格的条件设定有很大的自主性，往往这些条件并不严苛，对宅基地使用权的主体界定不明，容易造成一些想要开办农家乐的经营主体滥用他人或自己的身份申请宅基地，导致宅基地原本的保障功能丧失和阻碍国家想要通过“三权分置”制度解决农民经济发展问题的意愿。

（二）宅基地流转、出租市场不健全

广西桂林地处西南地区，虽然旅游业的发展带来了新的经济增长动力，但地处乡村的农家乐经营者在身份地位上的差别导致在将宅基地出租、流转的过程中处于弱势地位。另一方面，从宅基地的性质上看，流轉并不被法律所认可，存在着大量私下交易的情形，流转合同除了形式上不规范，在权利和义务内容方面也存在着不平等的现象。特别是农民本身的风险防范意识不强，流转合同难以保障其利益，此时宅基地本身的住房保障功能便很有可能遭到破坏。除此之外，宅基地流转市场仍处于初步形成的状态，政府未对其进行监管和规制，导致在流转过程中双方当事人因没有受到外界约束不规范的现象愈发突出。

（三）宅基地使用权受限导致融资困难

宅基地使用权具有很强的身份属性，目前只有农村集体成员才有资格向所在的集体组织申请宅基地。农民的资格主要以村籍制度共同制定。身份上的特定性以及宅基地本身保障农民居住权的功能极大地限制了宅基地使用权作为用益物权所具有的权能。这对于桂林市广大以自家宅基地开办农家乐的农民来说，由于本身资金的不足、宅基地不能进行融资等原因容易造成经营困难的局面。同样，那些通过租赁获得宅基地使用权的承租人也因为身份上的不合格不能在银行融资来扩大自己的规模。实际上，笔者及小组成员在调研中发现，阳朔县一些比较偏远的农家乐面临着经营的困境，有些甚至已经倒闭，但农家乐的相关设施还存留。因此，现有的宅基地使用权的权能并不能够满足当下农家乐发展的需要，面临着扩张宅基地使用权权能的局面。

四、宅基地“三权分置”对桂林农家乐用地的启示

经过走访桂林多县，笔者发现以宅基地为依托开办的农家乐成为该地的主流，农家乐经营的主体既有村民也有外来人员，宅基地的来源普遍以租赁或者流转的方式获得。笔者认为，以宅基地为依托的农家乐用地实质上是宅基地流转之后的表现形式之一，即使用权转让出去的宅基地，第三人也可以将其用作经营，因此以宅基地为依托的桂林农家乐用地与宅基地流转密切相关，二者是包含关系，即解决宅基地流转的问题的同时为以宅基地为依托的农家乐用地提供解决路径。为此，笔者提出以下建议。

（一）增强村民委员会的自治管理能力

集体经济组织是历史时代留下的产物，具有很强的政治属性和法律性质，同时也是农村土地、宅基地的享有者。但在两权分置的时代，其地位与职能并未很好地凸显，农民对集体经济组织的归属感也不强。对集体经济组织的理论研究也不多，整体上来看很难说清集体经济组织的概念与外延。但《民法典》第一百零一条第二款中明确规定了村民委员会（以下简称村委会）的作用。因此，在“三权分置”时代要求产权明晰的情况下，集体经济组织虽然在名义上享有宅基地所有权，但涉及农民切身利益的管理工作可以交付给村委会，赋予其权责与地位，加强其与农民在资格权认定与使用权流转等工作的联系。由于村委会由本村成员组成，对当地的实际情况会有更深入的了解，管理上具有一定的优势。同时，村委会地位的提高也意味着农民自我管理、自我服务、自我参与，有利于贴近实际，合理制定相关政策，改善农村治理环境。

（二）科学界定集体经济组织成员资格，实行确权颁证工作

“三权分置”中的资格权与村民的身份密切相关，也是宅基地使用权主体资格取得的前提。在确权前应解决两个问题，一是由谁来确权，二是按照什么标准来确权。第一个问题，笔者认为可以结合第一条建议即让村委会担负起确权的工作：一是对农村情况比较熟悉，可以提高效率;二是与村民关系紧密，能够起到上传下达的作用。而按照何种标准确权要结合实际情况，从改革试点地区来看资格权的认定呈现标准多元化的特点，如从集体经济组织创设取得、出生取得、婚姻取得、收养关系取得、协商加入取得以及特殊情形下取得的情形，同时设定资格权丧失的几大情形。无论何种标准，都应该由组织成员自己制定，集体经济组织执行，政府监督把控。确定后，对符合资格条件的组织成员登记造册并颁发权利证书。

（三）规范出租宅基地行为，推行宅基地出租备案制度

宅基地出租行为在桂林地区较为普遍，根据意思自治的民法原则，当宅基地使用权人与第三人之间有出租而无流转的意愿时应尊重当事人之间的意思自治，这里的出租既包括向集体经济内部成员，也包括向外来人员出租。由于农民自身的法律意识淡薄和对出租市场价格不了解，为保障农民自身的利益和宅基地居住的功能，相关部门应对出租宅基地的行为加以管控，如出台对租赁期限的限制、在租赁期间宅基地征收、征用或又流转给他人时如何化解承租人与出租人之间的纠纷等办法或政策。同时，可参照《中华人民共和国城市房地产管理法》与《城市房屋租赁管理办法》中对出租房屋实行备案登记的规定，推行宅基地出租后向相关部门进行备案登记的制度。由于宅基地本身的性质相对于城市房屋更具有特殊性，进行备案登记有助于更好地管理出租后的宅基地，也可收到一定的公示效果。

（四）放活宅基地使用权，培育和健全宅基地流转市场

第三条建议所针对的是桂林地区以出租为意思表示的宅基地用地建议，而第四条专门针对以流转宅基地为意思表示的用地政策。因为在走访的过程中，以宅基地为依托开办的农家乐除了通过租赁，还有通过私下流转宅基地的行为，因此需要加以规制。流转涉及的主体有三方，即享有宅基地所有权的集体经济组织、宅基地使用权人以及将宅基地流转之后的第三人。桂林地区的农村经济并不是很发达，宅基地仍然起着居住保障的功能，但因为旅游业的发展吸引了大批外来人员来桂投资，闲置的宅基地正好可以为其创造额外的收入。因此，笔者认为一次性退出宅基地或一次性流转宅基地使用权从桂林现状来看并不适用，也不利于保障农民的利益。相比之下，可以参照四川泸县的做法，延伸宅基地使用权的权能，赋予使用权更強的伸缩性，平衡三方之间的利益。在第三方获得流转后的宅基地同样可以抵押、转租、融资，其义务为向宅基地使用权人支付相应的对价，待到一定期限后，宅基地使用权人对宅基地的使用权又回到圆满状态。而完成这一系列的流程需要健全流转市场，避免私下交易、暗箱操作的情况出现。因此，培育、监管宅基地流转市场显得尤为必要，应做到宅基地使用权放宽的同时不损害宅基地本身的居住保障功能。

五、结 语

“三权分置”改革的步伐已逐步加快，对旅游业发达的广西桂林来说应予以重视。以宅基地为依托开办的农家乐既体现了旅游业带来的新增动力，也出现了农家乐用地中的流转问题，二者之间的关系密不可分。因此，在解决问题上应将外延扩大，结合“三权分置”的改革模式着重探讨宅基地流转的具体建议，在解决以宅基地为依托的农家乐用地时，也为其他形式以宅基地为依托经营的行业提供蓝本，收到解决这一类问题的效果。

参考文献：

[1]任琴.农村宅基地制度改革路径研究——以山西省泽州县为例.经济研究导刊，2020（03）：24-25.

[2]汪明进，赵兴泉，黄娟.农村宅基地“三权分置”改革的经验与启示——基于浙江省义乌市的实践视角.世界农业，2019（08）：106-110.

[3]邱芳荣.基层管理视角下的农村土地制度改革——浙江省德清县的探索与实践.中国土地，2017（06）：6-10.

[4]刘明东，王伟.农村宅基地改革问题探析——以安徽省金寨县为例.安徽农业科学，2019（15）：267-269.

[5]曾旭晖，郭晓鸣.传统农区宅基地“三权分置”路径研究——基于江西省余江区和四川省泸县宅基地制度改革案例.农业经济问题，2019（06）：60-68.

[6]邓彬.乡村振兴战略背景下农村土地制度改革的“浏阳路径”.中国集体经济，2019（06）：5-6.

[7]陈晓军，郑财贵，牛德利.“三权分置”视角下的农村宅基地制度改革思考——以重庆市大足区为例.国土与自然资源研究，2019（05）：36-40.

[8]参见《泸县农村宅基地共建共享暨综合开发的指导意见》.

[9]肖鹏，王朝霞.宅基地“三权分置”的制度演进、政策背景与权利构造.云南大学学报（社会科学版），2020（03）：111-119.

[10]鲍尔·施蒂尔纳.《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社，2004：652;罗琪.《德国地上权制度研究》，中山大学硕士学位论文，26.2012.5.

[11]范亚丹.论宅基地使用权的设立.郑州大学，2016（02）.

基金项目：广西师范大学生创新创业项目（项目编号：201910602008）

（作者系广西师范大学法学院本科生）