“三权分置”下宅基地流转的法理分析

王小芳

(山西大学 法学院，山西 太原030006)

根据《中国统计年鉴》的数据，截至2016年底，我国共有人口138 271万，其中农村人口58 973万，占比42.65%[1]。而据不完全统计，在近6亿农村人口中有三分之一左右外出务工，且数量逐年增长。这就意味着越来越多的农村人口并未实际上生活在农村。人口在流动，但囿于当前制度限制而难以实现有序流转的用以确保农民“居者有屋”为宗旨的农村宅基地却出现了大量空置现象。“空心村”“空心房”导致了我国宅基地使用的浪费。2015年全国人大常委会决定授权国务院进行宅基地管理制度试点改革，2018年“中央一号文件”提出宅基地“三权分置”。农村宅基地迎来了流转的春天。

一、宅基地流转的法律契机

纵观我国对宅基地的管理制度可以看出，宅基地使用具有明显的福利和保障性质。宅基地是否可以自由流转在很长一段时间内极富争议。而宅基地使用和管理却因制度与实践不符而逐渐背离，形成了违法乱象的怪圈。

《土地管理法》明确规定农村“一户一宅、面积法定”，然而，实践对此的突破并不鲜见。农村“一户多宅”的情况在对各地的调研中普遍存在，主要是因继承、受让、赠与等原因形成。从占地面积看，超过标准面积建房的情况更为常见。《国家新型城镇化规划(2014-2020年)》数据显示，农村人口减少1.33亿的同时，农户建房用地却增加了3 045万亩，这就意味着农村人均建房用地面积的剧增。在众多对各地情况的调研结果中，内蒙古莫旗农村宅基地使用中超占比例非常之高，超占数量平均占比82.77%，被调研的17个乡镇中超占比例高于90%的就有7个[2]。另外，《土地管理法》中对占用农地建房要求按照规定办理审批手续，但是实践中未批先建、不批挤占的案例比比皆是。笔者在调研时发现，越是交通便利、距离县城较近的地方，占用农用地建房的现象越突出；在农村“一户多房”甚至成为乡邻羡慕的对象。而《确定土地所有权和使用权的若干规定》中“空闲或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用的宅基地，不确定土地使用权”表明宅基地闲置两年即丧失宅基地使用权。目前农村宅基地的闲置，少有获得宅基地使用权2年以上未建的情况，主要表现为空置(房屋虽未坍塌、拆除但无人居住)。造成这种情况的原因主要是“一户多宅”和“一户多房”，此外还包括求学就业、异地搬迁等。这种情况虽与该部门规章文本表述有所不同，但通过目的解释“空置现状”亦已违背该法精神。上述问题从另一个角度看，则表明农村宅基地的使用率其实是非常低的。这种情况在广东省[3]、河南省[4]、湖北省[5]以及梅州市[6]等各地普遍存在；且早在十多年前学者的调研中就已有体现(1)具体内容可见曾芳芳等《基于城乡一体化背景下的农村宅基地问题研究(一)——现实困境及其根源探究》，《福建农林大学学报(哲学社会科学版)》2010年第5期；李英等《农村宅基地使用存在的问题分析及政策建议——基于山东省栖霞市农村宅基地使用状况调查》，《国土资源科技管理》2009年第6期；刘俊《农村宅基地使用权制度研究》，《西南民族大学学报(人文社会科学版)》2007年第3期。。而根据笔者调研，不管是占用农地形成的“一户多房”或面积超标，还是基于合法原因形成的“一户多宅”的闲置问题，在实践中都缺乏相应的法律责任追究机制，违法成本低到几乎为零，导致违法行为有愈演愈烈之势。

作为“理性经济人”的农民也并非将宅基地上的房屋完全闲置。事实上，宅基地的私下流转已普遍存在。按照学者研究统计的数据，“农民宅基地通过房屋买卖、出租和抵押等形式的私下流转与灰色交易大量存在，据估算已经达到10% ～15%之间，有的地方甚至达到40%以上”[7]。笔者在北京郊区走访时也看到，由于外来打工人口较多，宅基地私下买卖和出租的现象非常普遍。有的村直接将宅基地出租给企业建员工宿舍、有的将宅基地直接出售，较为常见的是在自己的宅基地上建宅用来出租给外来打工人员。笔者在访谈中所遇一户共向三个家庭出租了房屋。可见，一个巨大的宅基地流转“隐形市场”已经形成且日益扩大。

从法律上讲，《宪法》规定“土地使用权可以依照法律的规定转让”，也就意味着从根本法角度对包括宅基地使用权在内的土地使用权的流转是允许的。《民法典》及《土地管理法》等并没有明确宅基地使用权是否允许流转的问题。近年来政策性文件对宅基地流转更是持开放态度。现行法律、法规和政策文件等对宅基地使用权流转的限制主要体现为程序限制、身份限制和用途限制；私下流转所需承担的也多是合同风险而非法律责任。

这样一来，宅基地流转陷入一个尴尬的境地。大量的农村房屋和宅基地处于低利用率的状态，法律的暧昧态度让流转的发生多少带有“撑死胆大的饿死胆小的”的民间心理。《民法典》沿用原《担保法》及《物权法》对“建筑物可以抵押”而“宅基地使用权不可以抵押”的规定，以及农村房屋出让和出租对受让主体不限制与“地随房走”原则的矛盾，又造成了实践的困扰。司法对流转亦无准确统一的应对之力。根据学者江晓华对司法案例及裁判结果的分析，宅基地使用权事实上流转给集体经济组织以外的现象很多；而司法对转让效力的判定却有不同[8]。虽被判无效比较普遍，但占比1/4左右的有效判决也使得实践陷入了混乱；而同案不同判也为管理混乱带来新的问题。地方政府对宅基地流转也多有支持，有的地方甚至推出了“宅基地换社保”的模式；虽然“这种交易既与社保的性质不符，也与政府提供公共服务的职责相悖”[9]，却一度成为广为推广的经验。可以说，宅基地流转有种戴着面具跳舞的神秘感。

我们知道，我国土地产权制度设计之初包含了对农民“平均地权”的政治承诺，体现了“地权结构的封闭性与土地的生存保障达成逻辑与价值的双重统一”[10]15的社会稳定功能。宅基地是农民“居者有其屋”的基本保障，《涉及农民负担项目审核处理意见的通知》取消农村宅基地使用收费和宅基地超占费用更是强化了其福利性资源的特征。而这都是以农民无法享受城市社会保障为代价的。在社会转型的今天，要增强宅基地的财产权属性，对于所有农民来说也理应是公平享受的。不过，近年来新增建设用地指标已不再向农村投放，很多省市也早已不再审批宅基地。这就意味着新增农业人口基本丧失了享受这一应有福利和保障的机会。而普遍存在的“一户多宅”“一户多房”以及隐形流转下的收益现象，实则是对公平价值的挑战。

整体来说，农村宅基地使用的低效率和各地的流转实践表明宅基地流转势在必行。就当前城乡发展而言，农村宅基地承担的对农民生存权的尊重和保障以及稳定社会的政治功能逐渐弱化，赋予农民更多的财产性权利却是现阶段亟须破解的关键问题。我国立法中作为用益物权的宅基地使用权这一财产权，只有通过流转才能激活进而增加农民的收益。这就在客观上要求必须通过修改法律为宅基地流转提供规范依据，从而避免“隐形交易”所产生的法律纠纷隐患。这是市场经济发展的规律，也是公平、效率价值的必然要求。中央的试点也表明探索宅基地流转法律机制的契机已然到来。

二、“三权分置”是宅基地流转的法理基础

“国家立法必须植根于社会的习惯和需要，而不是对习惯的强制性改变，更不是纯粹根据法学家们的既有知识和凭空想象所进行的创造。”[11]在中国，基于国家所有和集体所有的土地所有权严格禁止进入市场，但是土地使用权的市场却是开放的，只是政治功能限制了宅基地的流转市场。早在农用地“三权分置”提出之时，就有学者认为宅基地改革也可比照适用。十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出了“农民住房财产权”的概念为宅基地三权分置奠定了基础。2018年“中央一号文件”正式提出了探索宅基地所有权、资格权和使用权“三权分置”，适度放活宅基地和房屋的使用权。探索宅基地改革有法可依是关键，将“政策语言”转化为法律规范才更具有效性。

(一)宅基地“三权”政策的法律逻辑

根据我国“公有制”特点决定的土地所有权表现为“公有权”。农村土地“公有权”要求主体必须是集体成员，基于身份享有的个人所有权和其他集体成员享有的所有权结合成为集体所有权。这与日耳曼法“总有”中的“成员权”和日本民法中的“入会权”相似(2)这种相似性主要体现在：第一，均是特定团体中的成员在特定团体中所享有的权利，以满足成员利益为目的；第二，权利的享有需以具备成员身份为前提 ，且不得转让；第三，成员对权利不分份额的享有，不得请求分割；第四，团体事务均需以一定的议事规则经多数决通过方可。“团体构成员所有之使用收益权与其构成员之身份密切关系，因其身份之得丧而得丧，故不得脱离其身份用为继承及让与之标的。”详细内容可参阅李宜琛《日耳曼法概说》，中国政法大学出版社2003年版，第76页。，我国学界多将此称为“社员权”(3)实际上，农村对“社员”一词的使用仍比较普遍，笔者在山西农村进行调研时，农民仍多以“社员”自称。所谓社员权，是法学界和农业经济学界对“村民权”的又一称谓。对此可参阅以下学者的论述：温世扬《集体所有土地诸物权形态剖析》，《法制与社会发展》1999年第2期；肖方扬《集体土地所有权的缺陷及完善对策》，《中国法学》1999年第4期；史建民《论土地承包经营法律关系及其保护》，《农业经济问题》2000年第8期；王小映《全面保护农民的土地财产权益》，《中国农村经济》2003年第10期。“村民权”或曰“社员权”，是农民作为集体的一员，因具备“村民”身份对村集体享有的一项权利，学术界又称“村民权”，该权利局限于该共同体内的成员资格权利。张英洪指出：“村民权是一个行政村内的村民所享有的权利，类似于俱乐部成员的权利。”参见张英洪《公共品短缺、规则松弛与农民负担反弹：湖南省山脚下的调查》，《调研世界》2009年第7期。。正是如此，我国宅基地使用权在立法中虽规定为用益物权，但又有明显的福利性和保障性功能；而且长期以来，其财产权的属性并没有得到实质性发挥。这一特点体现在立法上，宅基地使用权的权能就成为占有和使用，并无作为用益物权应有之核心的收益权能。当前立法中，宅基地上“所有权—使用权”的两权结构旨在稳定和保障，在流转问题上始终持审慎态度。宅基地“三权分置”政策的提出是为了实现宅基地用益物权中的收益权能，宅基地上权利的法律关系必然发生重大转变。按照2018年“中央一号文件”关于“三权分置”政策，在宅基地上形成了“所有权—资格权—使用权”的结构。在坚持公有制基础、保障农民权益和放活市场流转的法治要求下，政策所述宅基地上的权利关系应符合法律上的逻辑。

第一，农村集体所有权是根本。宅基地归农民集体所有是我国《宪法》及土地相关法的规定，是社会主义公有制的基本要义。“农村土地集体所有权承担着保障农民基本生存的重要角色，彰显对集体个人土地利益的平等保护，适应了农村社会主义发展的需要，也与农村集体土地社会保障功能相适应。”[12]这一点是任何时候都不能改变的根本所在。

第二，“资格权”应是设立于集体所有权上的他物权，是从宅基地集体所有权上分离出来的用益物权。在中国现有城乡发展关系中，资格权应体现福利性保障的成员权和占有、使用、收益的财产权内容。因此，资格权既是集体成员生存权的原始保障，也是其收益的基础保障。这符合新中国成立之初的特殊国情。因为“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展”[13]305。资格权中同时包含有成员权和财产权内容正是我国特有的经济结构所决定。

第三，“使用权”从身份限制中分离出来是宅基地上财产权利实现的前提。囿于政治性功能而迟迟没有开放的宅基地流转市场，通过从资格权中将具有财产权属性的占有和使用权能单独设置为独立的权利，实现了宅基地上权利体系的圆满状态。这种分离具有法律基础。德国学者梅迪库斯认为，“用益物权人可以用用益物权为客体为他人设定次级用益物权”[14]168。我国学者宋刚也指出，“将尚不属于权利的权能独立出来，经过法律的确认，即可成为一项用益物权”[15]。将现有法律中宅基地用益物权中的使用权能独立出来，既满足了多样化的物的利用需求，又完成了物权中收益权能的体现。

如图1所示，将所有权中的占有、使用和收益权能赋予集体经济组织成员，使其获得“资格权”，基于这一权利，农户对宅基地享有了实际的占有、使用和收益的权能内容；为了进一步放活宅基地的使用，而将收益权能保留而将占有和使用权能独立为“使用权”由其他民事主体占有，并通过使用获得收益。这样一来，宅基地集体所有权是根本；基于成员身份的“资格权”是保障，即使占有、使用权能分离出去，仍享有收益权能；其他民事主体的“使用权”使其能实际占有、使用土地并获收益。下一层级的权利对上一层级权利的权能内容进行限制，又不突破上一层级所分离出来的权能内容。这既不与现行法律背离、又符合市场经济的规律，是赋予农民更多财产性权利得以实现的关键所在。在我国社会主义公有制基础上，“宅基地‘三权分置’的根本目的是在保障农民基本居住权的前提下，放活使用权，打通宅基地‘出口’”[16]。上述法律逻辑实现了这一制度设想。

图1 宅基地“三权”政策的物权法律关系

(二)“资格权”与“使用权”的法律表达

宅基地流转要在法制的轨道内运行离不开对政策表达的法律化。所有权是《土地管理法》和《民法典》物权编的术语，中央政策中“所有权”的内涵与外延与法律规定一致，无须重构。

“资格”在古汉语和现代汉语中都有“身份、条件”之意(4)据考证，“资格”一词源于《新唐书·选举志下》：“开元十八年，侍中裴光庭兼吏部尚书，始作循资格，而贤愚一概，必与格合，乃得铨授，限年蹑级，不得逾越。”其中，“资”是指地位、经历等；“格”是公令条例；“循资格”即按照一定的社会地位和经历任用官员。胡适在《国语文法概论》第一篇中说：“这一种方言已有了做中国国语的资格。”其中，“资格”为“所应具备的条件”之意。在现代汉语中，“资格”多被解释为“从事某种活动所应具备的条件、身份等”。。“三权分置”之资格权，从字面上看就体现了成员权的意味，直接表明政策对农民身份的强调和农民权益的保护。因此，“资格权”中必然地包含着本集体经济组织成员的身份内容，农户基于这一身份可享有宅基地上的用益物权毋须赘言。这与现行立法中“宅基地使用权”的内涵基本一致，是成员权和财产权的合体；只是现有立法刻意弱化使用权的收益权能。“三权分置”强化了宅基地的财产性，因此“资格权”中成员权和财产权应为并重。鉴于立法中对“宅基地使用权”的表述和实践中的使用习惯，将已有“宅基地使用权”用意义相当的“资格权”替代并无法律和现实必要且不利于立法成本的考虑。笔者认为在法律上继续沿用“宅基地使用权”最为合理。

宅基地“三权分置”之“使用权”作为放活之目标，如同农地“三权分置”之“经营权”一般，并不限制其主体身份，是宅基地使用权人与其他民事主体设定的一项新的可自由流转的权利，具体包括占有、使用和收益的权能内容；自然已不同于现有法律中表述之“宅基地使用权”。宅基地“经营权”一般也存在债权说和物权说的探讨。笔者认为，债权根据意思自治可由当事人自由创设，只需在立法中放开宅基地的流转即可，无须专门的“三权分置”；之所以强调“三权分置”就是为了强化流转的法律效力，这一点通过物权更易实现。而且“三权分置”的提法与“一物一权”原则并不相悖。根据民法学者王泽鉴的观点，民事权利“以物、精神上创造或权利为其支配的客体，是为第一阶层的权利客体；权利本身则得以作为权利人处分的对象，乃第二层的客体权利”[17]205。这里，农户对宅基地使用权的权利就成为一个用益物权的客体；其他民事主体所享有的宅基地上的使用权即为“权利用益物权”。近代民法发展对物权占有的时间维度和空间维度综合性分割也为此奠定了基础。其他民事主体使用权的物权化对实现放活使用权的市场化目标相契合；适应了世界物权立法对物权“从归属到利用”的趋势。只是此处采用政策中“使用权”的表述与现行立法“宅基地使用权”容易混淆。从该权利产生的法律逻辑来看，此“使用权”设立于农户“宅基地使用权”中的财产性权利基础上，与农户的“使用权”形成了一个时间和空间上的分割。宅基地没有发生流转，其上的用益物权集于农户一身；宅基地发生流转，农户基于“宅基地使用权”享有收益权能，事实上并不占有和使用；其他民事主体基于该“使用权”实际上占有、使用宅基地并获得收益。此时，农户在一定时间和空间内权利受到限制，其他民事主体在期限届满后丧失权利。笔者认为，其他民事主体享有的“使用权”是对农户“宅基地使用权”的限制而来，从法律联系的角度看，“次级宅基地使用权”的表述更为明晰地反映了其与“宅基地使用权”的关系以及己身所包含的权利内容。而且素以严谨著称的德国，在其民事立法和判例中都承认了设立于“地上权”的“次地上权”的合法性(5)1974年联邦法院的判例首次肯定“次地上权”的合法性；根据德国《地上权法》和土地相关规定也可以得出另一个地上权即次地上权的结论。具体内容可参见Michael Habel: Rechtlieche und wirtschaftliche Fragen zum Unrererbbaurecht, MittBayNot Heft 5/1998,315;Hieber:Deutsche Notar-Zeitschrift 1955,327;Schneider: Deutsche Notar-Zeitschrift1976,411.，因此“次级宅基地使用权”的提出并非无依据的创设。

那么，宅基地“三权分置”是对宅基地所有权的两次分离，物权体系表述为宅基地集体所有权—宅基地使用权—次级宅基地使用权。每一次分离对上一层次的权利内容进行一定限制，但并不改变其权利的属性。

(三)宅基地上使用权的流转形式

土地流转是土地使用权在平等主体之间的转移，这是流转区别于法律上已有概念的本质区别；这样的界定也是有必要的，笔者在先前的研究中已有论述[18]14-17。这里所言之宅基地上流转是建立在民事主体平等、自愿和有偿的基础之上宅基地使用权在主体间的移转。集体经济组织成员通过审批方式获得宅基地使用权有主体身份上的限制，更具行政行为的属性而不属于此处之流转内涵；且宅基地审批有其法定程序况且很多省市早已经冻结宅基地审批多年，此处亦无探讨必要。“三权分置”后可以流转的使用权为农户宅基地使用权和其他民事主体的次级宅基地使用权。政策文件中并未明言宅基地流转的方式，学者们通过理论分析和实践调研对宅基地流转方式也尚未达成统一观点。根据当前试点的实践经验，笔者认为，在宅基地开始探索流转的时期可以采取的流转方式主要包括出租、抵押、置换、转让、继承和退出。

宅基地上使用权流转之出租、抵押、转让等方式与土地经营权之流转大抵相当无须多言。对于宅基地上使用权的继承，根据现有法律是在“户”的基础上基于家庭成员关系而继承或因继承宅基地上的房屋而事实上享有宅基地使用权；“次级宅基地使用权”的独立为继承开辟了新的路径，解决了“房地分离”的尴尬局面。宅基地上使用权的置换包括多种形式，在当前试点中主要有集体经济组织采用的货币置换、房产置换以及异地宅基地置换和农户之间的互换。宅基地上使用权的退出是农户对合法占有的宅基地自愿退出使用，由集体经济组织支付一定补偿；2015年“三块地”改革中提出的“自愿有偿退出”宅基地的探索，在农村宅基地大量粗放使用而城市建设用地越发紧张的城市化发展阶段是城乡建设用地“增减挂钩”的有益改革。

基于“三权分置”，宅基地上权利体系中可以流转的使用权的主体变得多元，继而形成了集体经济组织主导流转、农户自主流转和其他民事主体自愿流转三种不同的具体形式。笔者梳理了国务院授权的宅基地管理改革的试点区域，集体经济组织主导是宅基地流转的主要形式。尤其是精准扶贫之“异地搬迁行动”的推进，这一流转模式更为普遍。这种流转一般表现为与村民协商，对其宅基地进行规划、统一建造多层或高层住宅区，或由其引进开发商与村民协调进行宅基地的重新规划建造，并对村民进行宅基地和房屋的重新配置并接受跨集体经济组织成员和非集体经济组织成员对宅基地及其上房屋的租用。当然，要实现这种模式的宅基地流转需要具备几个必要条件：一是本村具有雄厚的经济实力或较强招商引资能力；二是地理位置较好，与市镇距离较近；三是村集体干部有较强的威信、胆识和组织协调能力。农户自主流转具有很强适应性且保证农民自主和收益，这也是当前宅基地流转“隐形市场”的普遍现象，表现为流转对象多元、形式多样等特征。其他民事主体的流转事实上还未形成，在目前主要是流入方。各主体在流转中的对象和方式如表1所示。

表1 宅基地上使用权的流转形式

三、“三权分置”下宅基地流转的法律化

“随着社会转型不断深入，农村经济社会条件发生了巨大的变化，宅基地功能逐渐多元化。”[19]保障和收益的双重需求以及市场的召唤加速了宅基地流转的进程。遵循法律价值对现有积弊解决是有序流转的前提；流转路径的法律化是效率价值的实现，是达成流转目标的保障。

(一)宅基地使用积弊的法律规制

宅基地的福利性和保障性对公平价值的要求更应严格，而当前宅基地使用中存在的问题严重违背了法律上公平之价值要求；挤占农田和闲置更是对法律规则的违反。为保证流转效率的实现，首先要解决宅基地使用权配置的公平问题。确权登记和有偿使用成为规制宅基地使用积弊的必然。结合试点实践以及法理，对于本集体经济组织成员符合法定条件的使用，应严格贯彻确权登记并采用登记生效主义予以保障；其他情形下的宅基地使用，法律规制可如表2所示。

表2 宅基地使用的法律规制

续表

根据表2，宅基地使用的法律规制有三。第一，对于符合法定条件的宅基地的使用，采用登记生效主义。不动产登记生效是原则，根据现行立法的有关规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生法律效力，法律另有规定的除外。宅基地作为不动产物权理应采用。而且当前宅基地的保障功能和福利性质尚不能尽数退出，登记是避免合同风险的重要方式。另外，确权登记的生效主义原则是宅基地流转中稳定的根本前提；同时也解决了宅基地使用权抵押实践的后顾之忧。第二，本集体经济组织成员在法定条件外和非本集体经济组织成员对宅基地的使用采用有偿使用原则。有偿使用确认了非本集体经济组织成员对宅基地的次级使用权，也解决了通过继承方式获得的对宅基地上房屋的“房地分离”问题。事实上，对宅基地的有偿使用并非目的，而是通过有偿，扩大了使用主体的范围强化了宅基地的收益权能同时形成倒逼机制，刺激宅基地流转以提高利用率。有偿使用的费用收归集体支配，具体使用于公共服务建设等，是公平价值下的有益探索。此处有偿使用之宅基地使用金类似于城市建设用地的土地出让金，这对城乡一体化发展也大有裨益(6)有偿之标准应考虑区片价格、预期收益、地域差异等多种因素合理确定。。第三，违规建筑的拆除和宅基地闲置的罚款及限期使用。这种方式具有惩罚性质且有利于提高利用率，强制收回更是公平和效率价值的综合体现。我们认为，法律对宅基地使用的上述规制，一方面化解了当前宅基地使用和管理中的积弊，另一方面更为流转奠定了坚实的法律基础和有效的刺激机制。宅基地“三权分置”改革的政策主旨是既要维持稳定又要实现放活，既体现公平又促进效率，这一两难的目标在这里实现了统一。

(二)宅基地流转的法律路径

“三权分置”对宅基地使用权的放活是有限度的，是严格限制在集体所有和土地用途管制的基础之上的；基于宅基地使用权设立之保障性，其流转又必须以维护农民权益为根本。宅基地管理改革三条底线之“农民利益不受损”是核心，围绕这一核心的流转路径设计是必要且迫切的。对于宅基地使用权之流转要结合我国现有实际情况予以区别对待，在流转模式上可以农民主导为主、政府(多以集体经济组织具体实施)引导为辅、不断扶持市场的思路进行设计。

以农民主导的宅基地使用权流转可参照下图所示。农民以成员权为依据从集体获得宅基地使用权并进行确权登记。农民在宅基地使用中可根据实际情况决定是否流转其宅基地使用权或次级宅基地使用权。如果流转，方向有四：一是通过出租、置换、转让、继承等方式将宅基地使用权或次级宅基地使用权向本集体成员流转；二是通过出租、置换、转让等方式将次级宅基地使用权向非本集体成员(其他农民集体经济组织成员或城镇居民)流转；三是通过抵押向企业、银行等将宅基地使用权或次级宅基地使用权流转获取贷款；四是通过有偿退出方式向集体经济组织流转宅基地使用权。在流转过程中，通过协商或由中介组织介入议定价格、签订流转协议，并到土地管理部门进行登记，完成流转。这里，应充分发挥中介组织的作用，保证农民在流转中信息和地位的平等。另外，采用登记生效主义确保流转的法律效力。为保证农民的回乡之路，对于有偿退出宅基地的农民仍可依照自愿保留其集体成员身份，在必要时可通过公开竞价优先取得宅基地使用权以解决其后顾之忧。

图2 农民主导的宅基地流转模式

一般情况下，以集体经济组织或地方政府主导的宅基地使用权流转规模较大、收益较高，同时也更容易对农民土地权益产生侵犯。在流转中应从四个方面重点考虑。第一，比例原则。集体经济组织主导的流转多以节约集约利用土地、实现集中居住为目的，因此是以公共利益为流转圭臬的，那么公共利益和农民权益之间的比例就成为必要的考量。笔者对农民自发流转和政府推动流转下农民土地权益进行评价发现，除却生活环境的改善之外，在居住条件、生活方式和心理状况等方面农民并没有获得很高的满足[18]105。此外，农民就业、劳作、子女教育等都是必要因素。因此在流转中必须保证必要性和可行性，从比例原则的角度出发，确保获益大于对农民宅基地使用的变化。第二，民主原则。农民的话语权是保护其合法权益免受侵害的根本所在，应充分保障农民的民主参与和决策。另外，在集体经济组织和地方政府主导的宅基地流转中，宅基地是否置换、如何置换以及承包地的处理问题均应以农民自愿为主，农民具有最终的决策权，切不可盲目推进，大搞形象工程。第三，注重引导。在此种看似“被动流转”的模式中要通过相应的引导变农民被动为主动，也即在流转过程中的首要原则必须是农民自愿，舍此便不能成为现阶段宅基地使用权流转所能承载之重。在引导方面上则可以通过以下途径：一是基础设施利导。公共基础设施是集中居住的必要条件，完备的基础设施建设能够形成吸引作用。可以通过必要的公共基础设施的建设来吸引农民或企业集中居住或投资建房，从而形成流转利导。二是土地规划指引。农民会根据地区发展规划进行居住位置的选择。可以通过制定土地利用和整理规划、明确区域经济发展的方向等方式，使得农民和投资者根据规划进行建设，从而形成指引作用。通过引导，增强农民流转的意愿以吸引农民主动流转。最后，也是最重要的是，通过置换以后农民不仅失去了原有的宅基地，更失去了原有的生活环境和生活方式。这就需要在宅基地流转后为农民提供相应的就业保障和社会保障，以确保农民土地权益不被侵蚀。

当然，市场的作用不容忽视，以市场为主导的宅基地流转模式最容易形成人口的集中居住并不易产生尖锐的社会矛盾，集体经济组织和农户之外的其他民事主体对宅基地的流转主要决定于市场。但是，我国目前土地流转市场机制尚未完善，这种方式主导的流转模式目前还不明显并隐藏在农民自主和集体经济组织、地方政府主导的模式之中。尽管如此，在路径的设计中应全面考虑农村剩余劳动力和社会保障的问题。

需要注意的是，根据目前的法律对土地用途的限制，农民不得任意改变集体土地的用途。因此，不管是由谁主导的宅基地流转，流转协议中应明确宅基地使用之居住用途；确有必要而形成的商用流转产生的增值收益应归土地所有权人即集体经济组织所有而非原使用权人，这同国有土地改变用途的应当调整土地使用权出让金的道理是一样的。

四、结语

农村宅基地和房屋是农民最重要的财产内容，当然也是农民最大的财产收入来源。法律将宅基地上的使用权规定为用益物权一种，那么农民通过宅基地使用权享有收益权与法理相符。而且现阶段宅基地流转对于带动城乡经济一体化发展、优化资源配置、为城市中低收入者提供廉价住房及为农村公共基础设施、社会保障提供资金和便利都具有极为重要的现实意义。宅基地“三权分置”完成了宅基地上物权体系的构建。集体所有权和农村集体经济组织的法人地位“在民法上奠定了其扎实的民事主体资格”[20]701，坚守了公有制不变的底线；农户宅基地使用权直接设立于集体所有权，主体的限制成全了宅基地福利性质的保障功能；次级宅基地使用权丰富了宅基地的使用，充分实现了其经济价值和市场价值。“集体所有权只有具体化为各种成员利益，方能真正保障其权利目标得以实现。”[21]39-40有偿使用的法律原则是公平价值的实现，同时也增加了集体经济组织的收益和资金存储以进行基础公共设施建设。法律确认非集体经济组织成员通过流转享有次级宅基地使用权的享有是农民财产性权利实现的法律支持。当然，宅基地流转是城镇化发展一体化的重要内容，而城镇化是一个系统工程，不仅是制度的变更，技术支持也是至关重要的；流转信息平台和人口流动管理系统的建设对优化宅基地流转大有裨益，这恰是法律与科技的有益合作。宅基地制度改革远不止于此，法律任重而道远。