新就业形态要补什么法律短板

林嘉

2020年5月23日，在全国政协经济界联组会上，听完有关委员关于“新就业形态”的发言，习近平总书记指出，“新冠肺炎疫情突如其来，‘新就业形态也是脱颖而出。要顺势而为。当然这个领域也存在法律法规一时跟不上的问题，当前最突出的就是‘新就业形态劳动者法律保障问题、保护好消费者合法权益问题等。要及时跟上研究，把法律短板及时补齐，在变化中不断完善”。发展“新就业形态”是“六保”中保居民就业的重要途径，在发展“新就业形态”的同时，要注重通过法律手段保护从业者的合法权益。

“新就业形态”是以新产业、新业态、新商业模式为基础的一种新型就业形态，就业门槛低、形式灵活多样

2015年10月，十八届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》明确提出，加强对灵活就业、新就业形态的支持，促进劳动者自主就业。这是中央文件首次公开提出“新就业形态”的概念。此后的政府工作报告也多次提到“新就业形态”。“新就业形态”是伴随新一轮科技革命的发展和移动互联网、大数据、云计算等信息技术的运用而出现的一种新型就业形态，不同于传统产业模式，它通常以互联网平台、分享经济等新技术为依托，呈现出灵活多样的就业形态，比如，有基于共享经济、零工经济的平台用工，如网约车、外卖配送等；有以电商、新零售、“网红经济”为代表的就业、创业等，如直播带货；还有以自媒体运营、知识技能分享、社群经济为代表的知识服务行业，如付费课程、内容打赏、有偿问答、知识社群等。“新就业形态”已成为快速增长的就业模式。以共享经济为例，共享经济已成为创造新型、弹性就业的重要源泉，更是反映就业形势和经济走势的风向标。

与传统就业方式不同，“新就业形态”呈现出以下几个特点：一是以新产业、新业态、新商业模式（“三新”）为基础，借助于互联网技术产生的新的就业机会。二是就业门槛低、形式灵活多样。不同于传统就业存在的“用人单位+工作场所+员工”的模式，“新就业形态”省去繁琐的公司招聘程序和管理流程，呈现为“平台+注册+个人”的新模式，个人只需在平台注册就能成为平台从业人员。三是平台与从业者之间的关系较为松散。从业者的工作时间具有较强的自主性，工作内容具有一定的任务性，劳动报酬来自平台和用户。四是法律关系难以确定，劳动者权益保护具有不确定性。由于“新就业形态”在工作时间、工作地点、管理模式等方面的改变，导致法律关系的定性模糊化，从业者与平台之间究竟是劳动关系还是合作关系，或者是介乎于两者之间的第三种关系？成为争论的焦点。

“新就业形态”是一种新的劳动力资源配置模式，其发展具有重要的积极意义：第一，有利于促进劳动力就业，有利于解决我国劳动力人口多、就业压力大的问题。产业结构的调整使得一些传统制造业、劳动密集型行业劳动者失去工作岗位，带来就业挤出效应，而“新就业形态”为这些劳动者提供了新的就业机会，大大缓解了就业压力。今年以来受新冠肺炎疫情的影响，许多企业停产停工，订单减少，一些劳动者转向“新就业形态”，在一定程度上减轻了疫情带来的负面影响。第二，有利于激发创新创业动力，推动中国经济行稳致远。一方面，依托互联网技术的各类平台、创新企业、小微企业快速发展，催生各类“新就业形态”的发展；另一方面，“新就业形态”也极大地激发了创新创业活力和潜能，使更多企业能够抓住新一轮科技革命带来的机遇，推动科技创新和企业发展。第三，有利于维护社会稳定，保障基本民生。就业是民生之本，尤其是对于就业困难群体而言，求职难度较大、就业机会较少，而“新就业形态”提供了更多的就业机会和选择，有些工作岗位准入门槛较低，使得就业困难群体更容易找到合适的工作，从而获得较为稳定的收入。

“新就业形态”从业者劳动权益保护面临的法律困境

“新就业形态”用工关系能否认定为劳动关系。劳动者与用人单位建立劳动关系，是适用劳动法的基本前提，也就是说，劳动者与用人单位建立劳动关系，受劳动法的规范调整，劳动者的合法权益受到法律保护。我国通过制定《劳动法》《劳动合同法》《社会保险法》《安全生产法》《国务院关于工作时间的规定》《劳动争议调解仲裁法》等法律法规，建立了一套切实保护劳动者合法权益的法律制度。但“新就业形态”下的用工关系能否认定为劳动关系，能否适用现行劳动法的规范，这在理论和司法实践中都存在争论。

从学理上分析，劳动关系成立与否需要从属性判断：一是人格从属性，即在劳动过程中，劳动者要服从用人單位的管理和指挥，遵从用人单位的工作安排，遵守用人单位的劳动规章制度；二是经济从属性，即劳动者通过提供劳动获取劳动报酬，经济上依附于用人单位；三是组织从属性，即劳动者的劳动是用人单位经营业务的组成部分，劳动者是为用人单位劳动而非为自己劳动。

上述劳动关系从属性判断标准，是基于传统劳动关系特点而建立的，面对新业态用工呈现的崭新特性，这些判断标准难以直接适用。比如在平台用工中，平台通常要求劳动者自带生产工具和设备，管理方式较为松散，劳动者对自己工作时间的安排有较大的自由度，工作具有一定的弹性，在收入分配上通常是按比例提成，平台通过线上评分体系对从业人员进行业绩考核和奖惩。实践中，许多互联网公司或平台会利用其优势地位，通过事先约定的方式将平台与从业者之间的关系约定为合作关系或居间关系而非劳动关系或雇佣关系，以排除劳动法的适用。目前，法院在处理平台与从业者之间的劳动争议时，一般先要做劳动关系认定，依据从属性的判断标准，采取实质审查的原则，认定双方是否具有劳动关系。法院的裁判结果多不相同，有认定为劳动关系的，由平台承担用人单位责任；认定为雇佣关系，由平台承担雇主对第三人的转承责任；认定为合作关系或居间关系，平台与从业者之间是平等的民事主体，按合同约定来履行双方的权利义务。由于缺乏明确的法律规定，必然导致司法裁判结果不统一，劳动者维权之路尤为艰难。

工作时间过长，缺乏必要的劳动基准保护。在平台用工模式下，平台对从业者的管理相对比较松散，劳动者的工作时间自由度较强。但平台采取“多劳多得”的计薪模式，比如外卖平台对骑手设计了严格的等级奖励体系，平台根据骑手的送餐单数和工作表现来确定奖励和等级，高级别的骑手会被优先派单或者拿到酬金更优厚的单子。平台通过这套算法系统控制了骑手的送单数量、骑行距离、好评数量排名等，骑手为了实现升级奖励目标，只能每天“行走在送单的路上”。许多骑手每天工作十多个小时，没有节假日，没有足够的休息时间，经年累月超负荷工作，必然造成身体健康的损害，甚至危及生命。这种实时算法控制下的商业运营模式，从业者仅被视为算法运行的一个部分，作为人的生理健康需求以及人的尊严往往会被忽视。

职业风险大，工伤认定困难。“新就业形态”下，各种用工方式快速发展，但相应的职业安全卫生保护体系未能及时建立，由于劳动关系的不确定性，加上劳动安全卫生检查难以及时跟进，使得劳动保护缺失问题更加突出。比如，平台用工下的送餐骑手、快递员、闪送员、网约车司机等，常年在户外工作，并且追求效率至上的目标，职业风险很大，交通事故频发，生命安全受到极大威胁。通常情形是，平台从业者在工作过程中发生伤害，工伤认定困难重重。按照目前我国工伤认定规则，从业者要求平台承担工伤赔偿责任，须确认双方存在劳动关系。如果法院认定平台与从业者不存在劳动关系，则工伤维权就陷入了困局，从业者只能主张相应的侵权损害赔偿，或者自担风险，其结果对于处于相对弱势的从业者而言，明显是不公平的。

社会保险缺位，劳动者的社会安全得不到保障。社会保险是国家通过立法建立社会保险基金，对公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下给予物质帮助的制度。根据我国《社会保险法》的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。社会保险制度通过社会风险分担机制，化解各种社会风险，为劳动者提供生存保障。在“新就业形态”下，由于劳动关系的不确定，不便对平台或相关企业明确用人单位的义务，因此，大部分平台从业者无法参加到社会保险制度中，其社会保险权益得不到保障。一些劳动者仅以个人身份参加居民养老保险和医疗保险，保障水平有限，而当发生工伤、失业、生育等情况时，难以获得必要的社会保障。

如何规范“新就业形态”用工关系，保护从业者劳动权益

随着互联网技术的快速发展，“新就业形态”已成为吸纳就业的重要途径，从业者人数越来越多，亟需出台法律规范“新就业形态”的用工关系，保护从业者的合法劳动权益。2019年8月，《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》提出，要切实保护平台经济参与者合法权益，强化平台经济发展法治保障。目前，许多省市已出台地方性规定规范引导“新就业形态”的发展，保护从业者的劳动权益。如浙江省于2019年发布的《浙江省人力资源和社会保障厅关于优化新业态劳动用工服务的指导意见》，从用工方式、工时制度、职业技能培训、劳动纠纷处理等方面作出规范；2019年7月，成都市发布《成都市人民政府办公厅关于促进新经济新业态从业人员参加社会保险的试行实施意见》，探索不同类型平台从业者参加社会保险的方案，并进行试点。地方的立法和实践为国家层面制定法律规范“新就业形态”用工关系和保护从业者劳动权益提供了经验。

法律规制的思路和原则。“新就业形态”用工关系的法律调整，是纳入现行劳动法律体系规范，还是针对新业态用工关系的特点另行立法，抑或是保持现状通过双方意思自治设定权利义务，这是一个立法政策选择的问题。目前我国的劳动法律制度主要是构建在典型劳动关系基础上的，追求劳动关系的稳定，对劳动者保护较为周全。随着《劳动合同法》的颁布实施，引发了用工成本提高、劳动力市场灵活性不足的争论。从全球范围看，随着市场竞争的加剧，各国劳动法也在逐渐向增强灵活性转向。一方面，对于“新就业形态”用工关系的调整，显然不适宜全部直接纳入到现行劳动法体系中；另一方面，采取平等主体之间的民事法律关系调整模式，对于处在弱势地位且缺乏谈判议价能力的从业者而言，保护效果不佳。因此，采取特别立法的模式，既能契合“新就业形态”下用工关系的特点，又能更好地回应从业者的合法权益保护需求，从而促进“新就业形态”的健康发展。

制定“新就业形态”下劳动权益保护立法，应采取以下几项原则：第一，适当性原则。制定相关立法要立足于实践，切实针对“新就业形态”用工形式的特点，回應“新就业形态”发展需求。做到既有利于保护新业态从业者的权益，又为互联网平台、共享经济的发展添砖加瓦。第二，基准性权利保护原则。劳动法的发展使得劳动权体系越来越完备，法律规范和保护的内容越来越丰富。在劳动权体系中，有些属于基准性的权利，与劳动者尊严、基本生存利益密切相关。在制定新业态从业者权利保护立法时，应主要针对基准性权利予以规范和保护。第三，利益平衡原则。立法过程是一个利益博弈的过程，劳动立法涉及劳资双方的利益，需充分考虑双方的诉求，寻求双方利益平衡和利益最大化结果。在立法过程中应按照民主立法、科学立法的要求，征求各方意见，争取最大共识。

法律规制的主要内容。一是要明确法律的适用范围。明确界定“新就业形态”用工关系的特征和主体适用条件，只有符合法律规定条件或资格的企业及从业人员才适用该法。同时要防止企业规避现行劳动法律，将标准劳动关系向非标准化转移，减损劳动者的权利。二是规定劳动基准条款。包括工作时间和休息休假、职业安全和卫生保障、每小时最低劳动报酬标准等。比如针对外卖送餐员，应规定每天最长工作时数，超过该时数的平台不再派单，以保障从业者的休息权。三是规定从业者有权组建和参加工会。可以通过职业群体的方式组建工会，工会可以与相关行业签订集体合同，规定行业从业者的基本劳动条件和职业安全保护，鼓励从业者参加职业培训，提升职业技能。四是规定从业者有权参加社会保险。应研究制定适用于新业态从业者的社会保险制度，可以将社会保险各险种作适当分离，工伤保险强制由平台或企业缴纳费用，基本养老保险和医疗保险在现行居民社会保险基础上改造提升，由企业和从业者共同分担费用。

（摘自《人民论坛》2020年8月上。作者为中国人民大学法学院教授、劳动法和社会保障法研究所所长）