《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》对建设单位和工程总承包单位的影响及应对

曹珊

【编者按】

2020年3月1日起，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）（下称“《管理办法》”）开始施行。法律环境的变化对建筑行业相关单位产生什么影响？单位又应当如何应对？本刊分两期刊发两篇解读文章，希望为相关单位提供决策参考。这两篇解读文章的主要内容是：①从工程总承包模式适用范围、项目发包和合同风险分担角度阐述《管理办法》对工程总承包项目相关方的总体影响及应对；②《管理办法》对建设单位、工程总承包单位的影响及应对。本刊2020年第4期已刊发第一篇解读文章，本期刊发第二篇解读文章。

对建设单位的影响及应对

建设单位应当重视招标文件的编制工作

招标文件编制的质量直接影响项目实施的效率和效果，因此建设单位应当依据工程总承包项目的特点和实际需求认真编制招标文件。

一方面，编制招标文件时应避免“发包人要求”过于简洁概括。如果“发包人要求”过于粗略，则意味着双方当事人对于合同目的的理解存在较大偏差的可能性，导致承包人所建工程可能根本不符合发包人的预期，对于发承包双方都是重大损失。因此，“发包人要求”必须明确具体，应当达到双方当事人对于合同目的有基本一致的认识，且双方当事人对于“发包人要求”文件应推进交底制度，互相对文件条款进行进一步解释，以避免理解有误。

另一方面，建设单位提供的基础资料和前期条件应尽可能准确、详细。工程总承包模式下，建设单位对基础资料的真实性和准确性需要承担不同的责任，这与我国现行的施工总承包市场惯例存在较大的差异。工程项目中，基础资料的真实性和准确性往往对工程实施存在很大影响，因此需要通过合同约定准确界定双方对于基础资料的负责范围。

建设单位可根据自身情况采用委托管理模式进行项目管理

建设单位进行全过程管理的方式包括自行管理和委托管理。建设单位既可以委托全过程工程咨询单位对项目进行全过程管理，也可以委托监理单位、勘察设计单位、招标代理单位、工程造价单位、法律服务单位等咨询单位，对工程项目部分阶段或方面进行咨询管理。

建设单位选择的项目管理单位应具有工程勘察、设计、施工、监理、造价咨询、招标代理等一项或多项资质，并符合信用评价标准及相应的信用管理制度的要求。建设单位可以通过招标或委托等方式选择项目管理单位，并签订委托项目管理合同。合同中应当明确履约期限、工作范围、双方的权利和义务、项目管理酬金及支付方式、合同争议的解决办法等。

需要强调的是，从表面来看，建设单位对项目管理单位的监督是其权利，实质上更是其确保工程质量合格的义务。选择项目管理单位进行管理并不能转嫁建设单位的管理责任，建设单位未依法履行项目管理义务导致工程质量不合格的，将承担首要责任。

建设单位应重视自身的质量、安全和工期责任

首先，建设单位应当对项目质量负首要责任。《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）强调：“全面落实各方主体的工程质量责任，特别要强化建设单位的首要责任。”显然，针对建设工程的质量问题，建设单位负有不可推卸的首要责任。但实践中，基于工期、成本、收益等各方面原因，建设单位对于工程总承包单位往往会提出诸多有可能影响工程质量的要求。对此，《管理办法》第二十二条第一款对建设单位的行为进行了禁止性规定，这应当引起建设单位的重视。

其次，工程总承包模式下，建设单位承担相应的安全生产责任。《建设工程安全生产管理条例》（国务院令第393号）第七条、第九条规定了建设单位的安全责任，《管理办法》第二十三条第一款进一步明确了工程总承包模式下建设单位的安全责任，并强调了建设单位在安全生产方面的禁止性行为。

最后，建设单位不得设置不合理工期，且不得压缩合理工期。合理工期是保证建设工程质量安全的重要措施，《中华人民共和国招标投标法》（中华人民共和国主席令第21號）第十九条、《建设工程质量管理条例》（国务院令第714号）第十条、《政府投资条例》（国务院令712号）第二十四条等均对压缩合理工期有禁止性规定。根据《建设工程质量管理条例释义》，合理工期应主要参照建设行政主管部门颁布的定额工期来认定，但合理工期不完全等同于定额工期。从各地规定来看，一般认为合理工期不得低于定额工期的70%，且对于工期调整，建设单位应当按照相关规定制订调整方案、进行专家论证并向工程总承包单位支付相应对价（赶工费）等。

此外，虽然《管理办法》并未就建设单位设置不合理工期或任意压缩工期导致的质量、安全问题直接进行规定，但结合第二十二条、第二十三条的规定，如果建设单位设置不合理工期或者任意压缩合理工期，导致质量或安全事故的，建设单位同样应承担法律责任。

对工程总承包单位的影响及应对

工程总承包单位应具备承揽工程总承包项目的主体资格

工程总承包单位主体资格认定应从形式要件、实质要件和负面要件三个维度进行评价。所谓形式要件，即工程总承包单位应具备的资质外观；所谓实质要件，即工程总承包单位应具备的业务素质；所谓负面要件，即工程总承包单位不属于《管理办法》规定的应当回避的相关方。

（1）工程总承包单位应具备设计和施工双资质的形式要件。关于工程总承包单位资质，在《管理办法》生效前，除北京、天津等少数地区外，大部分地区仅有单资质要求；在《管理办法》施行后，设计和施工双资质已成定局，具有相应资质的设计单位和施工单位组成的联合体也获得了合法身份。目前，《管理办法》生效不久，不少地方规定和实践操作还未完全调整过来，工程总承包单位在参与项目的过程中，需要兼顾国家及地方规定，积极与相关主管部门沟通，及时排除影响项目落地的障碍。

对于目前仅具有单资质的设计单位和施工单位，则可以通过组建联合体、申请资质、单位并购等途径，满足《管理办法》对双资质的要求。

第一种方式，与其他设计单位或施工单位组成联合体。为长期开展工程总承包业务，单资质单位可以通过尽职调查等方式，挑选出实力可靠、值得信赖的长期合作伙伴，共同承接工程总承包业务。

在联合体方式下，各参与方应重视以下2方面：①在工程总承包项目中，施工部分的工作量和合同金额往往远大于设计部分，在设计单位和施工单位组成联合体的情况下，施工牵头的工程总承包项目可能成为主流；②在联合体模式下，虽然设计单位收取的费用较少，但对整个工程总承包项目对外承担连带责任，故设计单位参与此类项目需特别注意通过联合体协议合理约定风险分配。

第二种方式，通过申请取得相应资质。根据《管理办法》第十二条规定，设计甲级资质单位和施工总承包一级资质单位可直接申请对方资质。但需要注意的是，上述规定仅适用于设计综合资质和部分甲级资质单位、施工总承包一级及以上资质单位，并且申报资质所需的业绩仅限工程总承包业绩。除此之外，相关单位还需满足资质申报和项目承接所需的人员要求，并转变经营模式，以便于开展工程总承包业务。

第三种方式，通过单位并购整合相应资质。除前述两种《管理办法》明确规定的方式外，单资质单位也可以通过并购的方式，直接整合目标单位的设计、施工资质及技术力量。需要指出的是，完成了对相关资质单位收购的单位，只要被收购单位仍是独立法人，则不能认为已经符合《管理办法》的双资质规定，还必须通过合并成为一个具有双资质的独立法人。

（2）工程总承包单位应切实提升自身的工程总承包业务素质。除了双资质的形式要求，《管理办法》还对工程总承包单位提出了一系列的实质要求，包括但不限于项目管理体系和项目管理能力，财务和风险承担能力，相关工程业绩，与项目相适应的组织机构和管理制度，项目设计、采购、施工、试运行管理及质量、安全、工期、造价、节约能源、环境保护等工程总承包综合管理能力，配套的项目管理機构和成熟的项目管理人员储备等。上述规定，一方面，是为了规范工程总承包市场，培育一批具有工程总承包业务能力的优秀单位；另一方面，也是保护相关单位，不应在具备双资质条件后就盲目进入工程总承包领域，而应切实评估自身业务实力，避免因为跟风而带来巨大的项目风险。

对于工程总承包项目经理资格要求，工程总承包单位应引起高度重视。虽然符合资质条件的单位都有大量经验丰富的项目经理，但《管理办法》的规定是项目经理的最低要求，这些项目经理一旦担任工程总承包项目经理，也就要求他们同时具有双资质前提下的设计和施工的相应管理能力，也就是既懂设计要求又懂施工管理的双重能力，这对当下绝大部分转岗担任工程总承包的项目经理而言，无疑是一个全新挑战。工程总承包单位如何在短时间内培养和储备一批切实具有管理工程总承包项目能力的项目经理，将成为抢占工程总承包市场的关键。

（3）工程总承包单位应准确理解项目主体资格的负面要件。对于市场主体较为关注的“项目前期咨询服务单位能否在该项目后期工程总承包项目中投标”的问题，《管理办法》第十一条给出了“准入负面清单”。对于存在直接利益冲突的单位，禁止成为工程总承包单位；对于存在间接利益冲突的单位，《管理办法》特别允许在政府投资项目中，此类单位在政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、勘察设计文件时，方可参与投标。

对于工程总承包单位而言，如果准备承揽相关工程总承包项目，则不应成为该项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位等直接利益冲突方，在为项目编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件及相关评估报告时，也应当审慎评估其对自身参与后续项目招投标工作可能带来的潜在负面影响和道德风险。相应地，如果工程咨询单位准备成为工程总承包单位的，也应注意尽量回避成为工程总承包项目的直接或间接利益冲突方。

同时，需要提醒相关单位的是，《管理办法》虽并未明确排除与利益冲突单位有利害关系的关联单位，但这并非意味着上述单位可以通过其关联单位进行投标的方式规避关于其投标的限制。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》（国务院令第709号）第三十四条和第三十八条的规定，如果关联单位利用上述单位从事项目管理或提供相应服务的信息和资源优势参与投标，从而影响招标公正性的，也存在面临禁止投标或投标无效的风险。

工程总承包单位全面承担项目责任

《中华人民共和国建筑法》（中华人民共和国主席令第46号）、《建设工程质量管理条例》都有工程总承包单位负总责的相关规定。而《管理办法》第三条规定，工程总承包单位“对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责”，就是落实前述法律法规关于工程总承包单位负总责的规定。

（1）工程总承包单位的造价管理责任。关于造价管理，《管理办法》设定了一系列的管理制度。

首先，在合同价格形式上，《管理办法》不再要求工程总承包合同采取固定总价形式，特别是政府投资项目必须在充分竞争的基础上合理确定合同价格形式。该规定为工程总承包单位在项目甄别阶段即介入项目造价管理提供了法律依据。因此，工程总承包单位的造价管理工作应当前移到项目甄别或至少是投标报价阶段，而不是待项目已经进入实施阶段才进行造价管理。

其次，在确定合同价格形式后，双方还应在合同中就如何调整和支付合同价格进行详细规定，以免发生纠纷时缺乏价格调整的合同依据。特别需要注意的是，总价合同并不意味着合同签订后价格在任何情况下都固定不变，在发生变更及由建设单位负责的风险事项时，仍应根据合同约定进行调整。而《管理办法》第十五条也已就一般应由建设单位承担的风险做了规定，双方应就发生此类风险时合同价格如何调整在合同中进行明确约定。

再次，双方还应在合同中明确工程总承包合同的具体支付条款，包括预付款、进度款、结算款的支付条件，以及支付程序、计算方式和逾期支付责任等。2018年12月12日，住房和城乡建设部办公厅发布了《关于征求房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包计价计量规范（征求意见稿）意见的函》（建办标函〔2018〕726号），未来工程总承包项目的发承包双方也可参照住房和城乡建设部制定的此类计价计量规范，根据项目实际需要对计量规则和计价方法进行明确。

最后，《管理办法》还通过第二十二条“建设单位不得迫使工程总承包单位以低于成本的价格竞标”和第二十六条“政府投资项目不得垫资”的规定，禁止低价竞标和工程垫资，保护工程总承包单位的合法利益。工程总承包单位应积极利用上述条款进行有效的造价管理。

（2）工程总承包单位对工程质量的全部、终身责任。《管理办法》规定的工程总承包单位对工程质量的全部、终身责任应当引起工程总承包单位的高度重视。所谓全部责任，即无论项目任何部位发生何种质量问题，工程总承包单位都是首要责任人，工程总承包单位对项目的一切质量问题都要承担责任，即使查明质量问题的最终责任方为第三方（如分包单位），工程总承包单位仍然不能因此免责；所谓终身责任，即对于项目的基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程等，工程总承包单位及项目经理需要在设计文件规定的该工程的合理使用年限内承担质量责任，即工程全生命周期的终身责任。

全部、终身责任的规定对工程总承包单位而言可谓责任重大，这要求工程总承包单位必须切实把控项目的所有技术环节和管理环节，确保自身具备进行工程质量全方面管理的能力，着力打造能够负责的实力和负得起责的底气。

（3）工程总承包单位对安全生产负总责。安全生产是工程领域的红线。对于工程总承包单位而言，如因管理不善导致安全生产事故，轻则项目停工，重则面临停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书处罚，甚至承担刑事责任。尤其是对于因分包单位不服从管理导致安全生产事故的，虽然由分包单位承担主要责任，但仍不能免除工程总承包单位的安全责任。

考虑到工程总承包单位可用直接发包的方式进行分包，故对于工程总承包单位而言，应当建立完善自身的分包合作单位清单。尤其是原设计单位转型开展工程总承包业务的工程总承包单位，由于在施工领域的实践经验不足，应尽快培育一批技术过硬、服从管理的分包单位，避免因自身管理不足或分包单位不服从管理而导致安全生产事故的发生。此外，对于建设单位、代建单位等指定的分包单位，工程总承包单位应当仔细识别、审慎评估风险，切实履行好管理义务，对于不服从管理的行为，应积极规劝，并尽量收集、留存好相关证据，以免因不能证明已切实履行管理义务而被迫承担法律责任。

（4）工程总承包单位对工期全面负责。压缩合理工期是建设工程领域的一种顽疾，因为工期的过度压缩导致的建设工程质量和安全事故屡见不鲜。根据《管理办法》，无论是企业投资还是政府投资的工程总承包项目，建设单位都不得随意压缩工期。

工程总承包单位应注意的是，与施工总承包不同，在工程总承包项目中，工程总承包单位全面负责项目的设计、采购和施工工作，故原则上不存在因设计、材料供应等原因导致工期顺延，而应由工程总承包单位对工期全面负责，工程总承包单位的工期责任更大。同时，工程总承包单位的合同相对方是建设单位，其对建设单位履行按期交付的义务，不因第三方（如分包单位或材料供应商）的原因免除其工期责任，故工程总承包单位应加强对第三方的管理，避免因管理不善导致工期失控。

此外，对于建设单位压缩合理工期的法律后果，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（法〔2016〕399号）第三十条明确规定：“当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。”因此，对于因建设单位任意压缩合理工期导致的工期违约，工程总承包单位可主张该约定无效而不应承担违约责任。

（5）工程总承包单位依法依约承担保修责任。《管理办法》第二十五条规定了工程总承包单位的保修责任，对于法定和约定的保修责任，工程总承包单位不因其与分包单位之间的约定而免责。

因此，对于工程总承包单位而言，工程的保修期自工程全部完工并完成交付开始起算，但是分包单位的保修期从分包工程完成竣工验收即开始计算，故极易造成分包工程保修期已届满但工程总承包项目的保修期尚未届满的情况。此时，分包单位不再对分包工程承担保修责任，但分包工程作为工程总承包项目的一部分，工程总承包单位仍需向建设单位承担保修责任，这就客观上造成了工程总承包单位过多承担保修责任的局面。为了避免上述情况发生，工程总承包单位在与分包单位约定保修条款时应当考虑到上述情况，适当延长保修期。

工程总承包单位应高度重视项目全面问责制

针对目前建设工程相关法律中尚缺乏对工程总承包单位法律责任的具体规定这一实际问题，《管理办法》第二十七条实现了与现有法律体系的全面对接。对于工程总承包项目全面问责制的理解包括三个层面：一是问责主体包括工程总承包单位和工程总承包项目经理；二是问责环节涵盖设计、施工全流程；三是问责行为包括违法转分包、质量事故、安全事故等各方面。

通过工程总承包项目全面问责制的建立及与现有法律体系的对接，工程总承包项目问责无法可依的局面彻底扭转。考虑到工程总承包项目的责任重大、问责全面、依据充分，工程总承包单位应当强化自身的法律意識、安全意识和责任意识，应当认识到工程总承包不是法外之地，工程总承包项目的问责只会较以往更加严厉。可以说，工程总承包项目在为工程总承包单位带来发展机遇和高额利润的同时，也对其项目管理能力提出了更高要求。P