对于创造性审查过程中补交实验数据的处理

王箭 张瑾

摘要：本文从一件具体案例出发，分析了创造性评判过程中，对补交实验数据的处理方式。对于申请日之后补交的实验数据，审查员应当予以审查，补交实验数据所证明的技术效果应当是所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的。

关键词：创造性;补交实验数据;技术效果

中图分类号：D923.42 文献标识码：A文章编号：1003-5168（2020）03-0089-03

1 前言

在专利申请审查过程中对于补交的实验数据如何考虑，《专利审查指南》（2010版）曾经历过多次修改，2017年4月1日执行的《专利审查指南》[1]第二部分第十章新增的第3.5节“关于补交的实验数据”，规定如下：

“判断说明书是否充分公开，以原说明书和权利要求书记载的内容为准。对于申请日之后补交的实验数据，审查员应当予以审查。补交实验数据所证明的技术效果应当是所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的。”本文通过一个实际案例来分析补交的实验数据是否能被接受。

2 具体案例与分析

2.1 案例介绍

本申请涉及一种保温板及制备方法，其权利要求1如下：1.一种保温板，其特征在于：该保温板包括如下重量配比的组分：岩棉纤维：40%～60%;硅藻土：10%～20%;碳酸钙：0%～15%;陶土：5～10%;有机纤维：5%;无机胶水：0%～2%。

说明书中记载的技术效果为：本发明提供的保温板配方中没有任何石棉，且所制的板材具有足够的强度，能使用于700摄氏度的温度。

审查意见通知书指出权利要求1相对于对比文件1和2的结合不具备创造性。具体来说，对比文件1公开了一种保温板，其组分及重量配比为：水性无机粘结剂（即无机胶水）25-35份、轻质骨料18-47份、增强纤维（岩棉纤维和木质纤维）15-23份、含镁矿物质硅藻土15-25份、填充料碳酸钙20-30份、以及适量的水。

权利要求1与对比文件1公开的内容相比，区别技术特征在于：（1）本申请还含有陶土5-10%;（2）本申请原料重量配比与对比文件1不同。对于区别技术特征（1），对比文件2公开了在保温板中添加陶土以增强轻质复合墙板，即对比文件2给出了添加适量陶土到保温板中提高保温板强度的技术启示。对于区别技术特征（2），涉及的无机胶水、岩棉纤维、腈纶纤维、硅藻土以及碳酸钙含量，则是在对比文件1公开的用量基础上，本领域技术人员容易根据保温板的强度、防火性能、韧性等性能需要，能够通过常规试验调整得到的。

申请人在意见陈述书中认为：经过测试对比报告可知，采用本申请重量配比内范围内的材料制成的保温板，其抗拉强度在10MPa以上，而超出本申请重量配比（重量配比实质上是指各种原料均含有，只是用量不在权利要求1要求保护的范围内，下文中提到的重量配比均是此种含义）内范围内的材料制成的保温板的抗拉强度均小于9.1MPa，特别是不含有陶土或碳酸钙的保温板，其抗拉强度只有6.6MPa、6.7MPa、6.8MPa（参见抗拉实验数据的13、14、15项）;采用本申请重量配比内范围内的材料制成的保温板，其可耐700摄氏度高温，而超出本申请重量配比内范围内的材料制成的保温板，在680度或以下就会出现变形。即本申请所制的保温板材不仅具有足够的强度，还能使用于700摄氏度的高温，为了证明该结论，补交了实验数据如表1：

2.2 案例分析

2.2.1 对于该补交实验数据中涉及的抗拉强度的技术效果。原始申请文件仅仅记载“所制的板材具有足够的强度”，并未记载强度的类型（如抗压强度、抗折强度或抗拉强度）和大小，也没有相关实验数据的支持。而申请人补交的实验数据目的在于证明重量配比、陶土或碳酸钙直接影响抗拉强度，即超出本申请重量配比内范围内的材料制成的保温板的抗拉强度均小于9.1MPa，特别是不含有陶土或碳酸钙的保温板，其抗拉强度只有6.6MPa、6.7MPa、6.8MPa。

结合现有技术分析抗拉强度的影响因素为：是否含有岩棉纤维和有机纤维以及其用量、是否含有陶土及其含量、其他原料的配比、板材整体的密实性以及制备工艺等，但申请文件并未记载何种因素是主要影响因素。原料的重量配比、陶土或碳酸钙的有无确实能够影响板材的抗拉强度，但其是否是影响抗拉强度的决定因素，所属技术领域的技术人员不能够从专利申请公开的内容中得到。对于创造性评判而言，补交实验数据所证明的技术效果在原始申请文件中没有记载，本领域技术人员也不能够从原始申请文件中合理推定得出的，补交实验数据所证明的技术效果是不予认可的。

2.2.2 对于该补交实验数据中涉及的使用温度的技术效果。对于使用温度，原始申请文件记载“能使用于700摄氏度的温度”，但没有实验数据的支持，且未记载“能使用于700摄氏度的温度”的技术效果到底是何种因素带来的。对于“能使用于700摄氏度的温度”的技术效果，结合现有技术分析其影响因素为：使用了无机胶水作为粘结剂、使用了无机填料碳酸钙、使用不燃岩棉纤维、其他原料的重量配比以及整体板材的密实性和强度等，然而申请文件并未记载到底哪些因素是主要因素或者决定因素。原料的重量配比能够影响板材能否使用于700摄氏度的温度，但其是否是使用温度的决定因素，所属技术领域的技术人员不能够从专利申请公开的内容中得到。

对于创造性评判而言，如果补交实验数据的技术效果在原始申请文件中有记载，但是无实验数据的支持，那么本领域的技术人员就应该从原始申请文件出发判断技术效果的可预见性，如果预见性较高，那么补交实验数据的可接受的可能性较高，反之，则补交的实验数据所证明的技术效果是不予认可的。

综上，案例中申请人补交的实验数据所证明的技术效果是所属技术领域的技术人员不能够从专利申请公开的内容中得到的，审查员不予接受。2017年4月1日施行的新修改的《专利审查指南》虽然规定了“对于申请日之后补交的实验数据，审查员应当予以审查”。但对于后补的实验数据被接受的条件也作了具体的限制，“补交实验数据所证明的技术效果应当是所属技术领域的技术人員能够从专利申请公开的内容中得到的”。

3 结语

对于创造性评判而言，补交实验数据所证明的技术效果在原始申请文件中没有记载，本领域技术人员也不能够从原始申请文件中合理推定得出的，补交实验数据所证明的技术效果是不予认可的。对于补交实验数据所证明的技术效果在申请文件中有记载的，在实际操作中也需要去分析，如果技术效果在原始申请文件中有数据证明，应认可相关的技术效果;如果补交实验数据所证明的技术效果在原始申请文件中有记载，但是无实验数据的支持，那么本领域的技术人员就应该从原始申请文件出发判断技术效果的可预见性，如果预见性较高，那么补交的实验数据所证明的技术效果可接受的可能性较高，如果预见性较差或无法预见，则补交的实验数据所证明的技术效果是不予认可的。接受补交实验数据证明的技术效果与申请的技术领域的可预见性、技术效果以及申请文件的关联性密切相关。

参考文献：

[1] 中华人民共和国国家知识产权局.《审查指南》2010-修订本[M].北京：知识产权出版社，2017：278，584.