商标使用的学理界定与本质解析

马丽萍

（中共湖南省委党校湖南行政学院 法学部，湖南 长沙410006）

近年来随着技术的发展，商标使用的方式逐渐多样化，范围逐步扩张至互联网领域，商标使用因使用环境的变化而呈现出了许多新的特点，也引发了一系列的新问题，一时间，商标使用成为国内外商标法研究的一个热点问题。诸如对商标使用在商标法中的地位、商标使用应否作为商标侵权判定的独立要件等问题的探讨不断涌现。其中，如何界定商标使用则是研究与之相关的问题的前提和基础。对于商标使用这一看似简单明了的概念，在司法实践中仅其称谓就有“商标法意义上的使用”“商标性使用”等数种，更别说其含义在不同语境之下的重大差异了。可以说，对商标使用内涵的理解不一，是造成实务界人士对商标使用相关制度产生分歧，以至出现判定标准不一致进而产生不当运用的原因之一。

为此，本文将首先对商标法意义上的商标使用概念的学理界定予以梳理和总结，然后就相关国家或地区商标法中有关商标使用的法律规定进行比较分析，归纳和揭示出商标使用的内涵与本质。

一、商标使用的概念界定

有的学者认为：“商标使用、不使用、真诚使用的概念是一个如此复杂和深奥的法律命题，以至无法准确地予以定义。同样，这个定义也没必要，因为在这个飞速变化的、每天新的销售方式、营销模式、贸易方式被不断创造和应用的社会，这样的定义会很容易变得僵硬和过时。因此，对商标使用的定义应随着商标使用方式自身的变化去发展和完善。”[1]27应当说，这一论断认识到了经济和技术的动态发展对商标使用可能造成的影响。但仅因商标使用方式处于不断变化发展之中而否认商标使用可以定义的观点却是值得商榷。目前，大多数学者还是赞成以立法的方式明确界定商标使用的内涵，并为之做出了许多有益的探索。具体说来，学者们对于商标使用内涵的表述主要存在以下两种方式：

第一种方式是直接定义法，即直接对商标使用的含义进行概括界定。如我国学者王莲峰教授认为，“商标使用是指，商标使用者在商业活动中连续和真实使用，以该商标得以区分商品或服务来源为目的的使用。”[2]文学博士指出：“应当结合商标的根本属性来给商标使用下定义。区分功能是商标的根本属性，一个标志如果没有在商业中使用，将不具备区分功能，也就不成其为商标。因此，所谓商标使用，是指将符号用于商业活动中并起到区分商品来源的作用。”[3]

第二种方式是概况要点法，即并不直接给出商标使用的定义，而从商标使用的目的、条件、要素等各个角度归纳出商标使用包含的基本要点。如我国台湾地区学者曾陈明汝教授就是从商标使用的目的这一角度来阐释何为商标使用的，她认为，“商标之使用乃在于表彰商品之来源与出处，并向消费者保证商品品质具有满意之水准，使其认明标志，即可安心采购其所趁心满意之物品，诚为表征厂商信誉及消费者信赖关系之媒介”[4]。张玉敏教授则概括出了商标使用的基本条件，张教授指出：“维持商标权所需要的商标使用应当符合以下条件：1.必须在中国真实使用；2.必须是注册人的使用或者在注册人控制之下的使用；3.必须在注册指定的商品（服务）上使用；4.必须是注册商标的使用。”[5]有的学者认为商标使用的要求应包括：第一，公开使用；第二，以商业为目的；第三，属于商标功能性的使用[6]。李扬教授则根据商标的本质机能和商标法的立法目的得出结论：“即只有当商标权人使用其注册商标实际从事了生产经营活动，并让需要者通过该商标认识到某种商品的来源时，其使用才能称为商标法意义上的使用。”[7]除此之外，还有的学者指出，区分商品或服务来源构成商标使用的核心要素[8]127。“对‘商标使用’含义的理解，既要考虑使用的形式，也要考虑使用的意图。”[9]

综合上述观点，“区分商品或服务来源”“在商业活动中使用”“公开使用”“真实使用”“在本国使用”“在核准注册的商品或服务上使用”“合法使用”等都是学者们从各自角度概括出来的商标使用所应具备的主要特征。其中，限定商标使用的环境应为商业活动之中，同时强调商标使用的目的应在于区分商品或服务的来源，是学者们认定的商标使用应同时具备的两项要素。

就“公开使用”“在本国使用”“合法使用”这几个要点而言，其本身在司法实务中尚存争议。例如在“鳄鱼”案①参见山东省高级人民法院（2012）鲁民三终字第81 号民事判决书。中，法院就基于贴牌加工的产品并不在中国市场上流通销售，认定贴牌加工的行为不构成商标法意义上的商标使用行为。而在“SCALEXTRIC”案②参见北京市高级人民法院（2010）高行终字第265 号行政判决书。，法院却又将来料加工的行为认定为商标使用行为。再如，在“康王”案③参见北京市第一中级人民法院（2006）一中行初字第1052 号行政判决书、北京市高级人民法院（2007）高行终字第78 号行政判决书、最高人民法院（2007）行监第184-1 号驳回再审申请通知书。中，法院鉴于权利人包装盒上没有标注生产许可证及卫生许可证号，而认定此种行为违反了相关管理法规，并非合法使用，因而不符合商标使用的构成要件；而在“卡斯特”案④北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第40 号行政判决书、北京市高级人民法院（2008）高行终字第509 号行政判决书。中，法院却又改变了观点，对合法使用做出了限制，认为使用商标的经营活动是否违反其他方面的法律规定，并非《商标法》所要规范的事项。以上案件中，法院对于同样的行为却做出不同的判决，这难免给人一种认定标准混乱的印象。究其原因，还是在于对商标使用内涵理解的不一致。从目前研究来看，以上几个在司法实务中尚存一定争议的要点目前不宜作为商标使用的内涵，以免商标使用被限定的过于僵化严格，无法呼应商业实践的发展。

通过以上对相关学术观点的梳理可知，众多学者已意识到了商标使用概念界定的重要性，并为之做出了探索，这些探索对商标使用的研究具有重要的参考价值。然而，人们在界定这一概念时，往往是站在一种孤立的视角，就概念而论概念，拘泥于对概念本身的解构，而忽略了商标使用与商标法具体制度之间的联系，没有结合相关具体制度来进行分析论证，从而使得一些研究成果最终可能会出现与商标使用的某一种或某几种具体制度相矛盾的情形。就与商标使用相关的具体制度而言，诸如使用取得商标权、连续三年不使用撤销商标权、商标权侵权判定要件等制度设计的目的和功能明显是不一样的，在这种情形之下，每一种具体制度所要求的商标使用的内涵则有可能具有一定的差别。试图以一个抽象概括的定义一体适用于所有相关的具体制度的做法显然具有一定的片面性。因而，必须在进行国内外立法比较研究的基础上，归纳出商标使用的本质，并探讨其在不同的商标法律制度中所起到的作用以及在构成上的区别之处。

二、商标使用的立法规定比较分析

鉴于欧美、日本、和我国台湾地区的有关商标使用的法律制度较为完善，故此处将选取欧洲的英国和德国、美洲的美国、亚洲的日本以及我国台湾地区和我国商标法中有关商标使用的条款作为比较的重点。考察这些国家或地区的商标法，在商标使用概念的立法上，他们所采取的具体立法模式可以分为以下两种：

第一种立法模式是未设立专门条款明确界定商标使用的含义，而是在与商标使用有关的各项具体制度中予以规定。这一立法模式主要为欧盟国家所采用。如英国对商标使用的立法就主要体现于该国商标法有关维持商标权的使用和商标权侵权使用的规定之中。例如，对于维持商标权的使用，规定在《英国商标法》第46条之中①《英国商标法》第46 条规定：（1）撤销商标注册可以基于下列任何原因：（a）自注册程序完成之日起5 年内，注册商标所有人或经其同意者未在英国在其注册商标所及的商品或服务上真正使用，并且该未使用缺乏正当理由；（ b） 这种使用已在连续5 年期内中止，并且该未使用缺乏正当理由；（2）第（1）款所指的商标使用，包括以一种只改变商标的一些部分而不改变商标注册显著特点的形式使用该商标，商标在英国的使用包括在英国仅为出口目的而将商标粘贴在商品或其包装上。《英国商标法》第10 条规定：注册商标的侵权，是指（1）如果一个人在贸易过程中使用一个与某注册商标相同的标记，并且其商品或服务与注册商标所涉及的商品或服务相同，则此人对该注册商标构成侵权。……（4）本条所述的标记的使用，尤其是指某人（a） 把它粘贴在商品或其包装上；（ b） 提供或陈列供销售带有标记的商品，将商品投放市场，或为此目的，将带有该标记的商品储存，或用此标记提供服务；（c）进口或出口带有此标记的商品；或（ d）在商务文书中或在广告中使用此标记。。对于商标权侵权中的商标使用，规定在《英国商标法》第10条之中。

此外，德国作为欧洲地区的代表性国家之一，其也未就商标使用设立专门条款，而是在有关商标专用权及其维持的规定中予以体现。具体规定于《德国商标法》第14条和第26条之中②《德国商标法》第14 条是有关商标专用权的规定：（1）根据第4 条获得商标保护的所有权人应拥有商标专用权。……（4）未经商标所有人同意，应禁止第三方在商业活动中1.将与该商标相同或近似的标志用于容器或包装上，或者用于标记手段如签条、附签、缝制签或与之类似的物品上；2.以一个与该商标相同或近似的标志提供容器、包装或标记手段，将其投入市场或以此目的进行储存；或者……该国商标法的第26 条则涉及商标权的维持，该条规定：（1）因注册商标或注册的维持提出的请求取决于该商标的使用，所有权人必须在本国范围内将商标真正使用于注册的商品或服务上，除非有不使用的正当理由。（2）经所有权人同意的对该商标的使用，应视为所有权人的使用。（3）以与该商标注册的形式不同的形式使用，也应视为对该注册商标的使用，只要该不同的因素不改变该商标的显著性。。

从上述立法规定可以看出，英国和德国有关商标使用的立法，无论是在形式上还是在内容方面都大致相同，他们在界定商标使用时所采取的标准都是“真正使用”。亦即，行为人必须将其商标真实地投入市场，用以标示其商品或服务来源。两国立法唯一的不同之处在于，英国仅需在注册商标所涉及的商品或服务上真正使用即可；而德国则在英国立法规定的基础上又加入了相应的地域限制条件，即必须在本国范围内将商标真正使用于注册的商品或服务之上。

第二种立法模式则是设立专门条款对商标使用的内涵做出规定。对于此种立法模式，就具体的立法例而言又可以细分为两种：

一是列举式，即通过直接列举商标使用的具体情形来表达商标使用的内涵。这一方式为大多数国家所采用，如日本是采用这一立法方式的代表性国家。 《日本商标法》第2条第3款对商标使用的具体情形做出了清晰详尽的规定①《日本商标法》第2 条第3 款规定：本法所称的标识使用，是指下列行为：（一）在商品或者商品包装上贴附标识的行为；（ 二） 将贴附了标识的商品或者商品包装进行转让、交付、为了转让或者交付进行展示、出口、进口或者通过电信线路进行提供的行为；（三）提供服务的过程中，在供服务接受者所使用的物品上贴附标识的行为；（四）提供服务的过程中，使用贴附了标识的、供服务接受者使用的物品提供服务的行为；（五）为了提供服务，将贴附了标识的、提供服务所使用的物品进行展示的行为；。从该立法规定来看，日本商标法不仅没有直接对商标使用进行定义，而且连大多数国家认可的商标识别性要件都没有体现在各种具体商标使用的情形之中。据此，在日本，对一行为是否属于商标使用行为的判断，只需直接对照法条所列举的情形一一比对即可。日本商标法对商标使用的此种规范方式，虽然具有避免过度扩张商标使用概念的作用，但若完全拘泥于该国商标法所列举的商标使用情形来进行法律适用，则可能将不发挥识别来源功能的商标使用行为也纳入商标法的规范之中，从而导致第三人合理使用商标的行为受到不当限制。

除了日本对商标使用的界定所采取的是列举式以外，美国在界定商标使用内涵时所采用的方式也可归为列举式。与日本不同的是，美国是从商标注册要件的角度来对商标使用进行规定的，具体体现在美国《兰哈姆法》第1127条对“商业中使用”这一要件的规定之中②《兰哈姆法》第1127 条规定：商业中使用，是指在日常商业活动中对一个商标的真实使用，而不仅仅是为保留一个商标的权利。。同时该条还规定了具体到商品商标和服务商标的使用方式③第1127条规定：（1）在商品方面，指（A）将商标以任何形式使用在商品或其容器上或予以陈列或使用在附于商品之包装或标签上，或如就商品性质言，该标示有困难者，则使用于与商品或商品销售有关的文件上。 （B）且该商品于商业中销售或运输。 （2）在服务方面，指将商标在销售该服务之时或为该服务做广告时予以使用或展示，且该服务是在美国一个州以上或美国及外国于商业中提供，且提供该服务者系从事与服务相关的商业。 Lanham Act 45，15 U.S.A.1127.“（1）on good—（A）it is placed in anymanner on the goods or their containers，or the displays associated therewith or on the tags or labels affixed thereto，or if the nature of the goodsmakes such placementimpracticable，then on documents associated with the goods or their sale，and（B）the goods are sold or transported in commerce，and（2）on serviceswhen it is used or displayed in the sale or advertising of services and the services are rendered in commerce。“。上述规定表明，美国虽没有直接定义何为商标使用，但却给出了商标使用的具体判断标准和行为方式，要求商标使用需“在商业中使用”。

二是概括+例示式，即在对商标使用的本质内涵做出界定的基础上，同时也对相关典型的商标使用情形做出例示规定。如我国台湾地区“商标法”第六条即采用了此种方式④台湾地区“商标法”第六条规定：商标之使用，指为行销之目的，而有下列情形之一，并足以使相关消费者认识其为商标：一、将商标用于商品或其包装器。二、持有、陈列、贩卖、输出或输入前款之商品。三、将商标用于与提供服务有关之物品。四、将商标用于与商品或服务有关之商业文书或广告。前项各款情形，以数位影音、电子媒体、网络或其他媒介物方式为之者，亦同。。从该定义可以看出，商标使用的要件具体包括：首先使用应以行销为目的；其次，应有具体的标示商标的行为；最后，使用行为的结果应是“足以使相关消费者认识其为商标”。我国立法对商标使用的界定也是采用此种方式。关于商标使用的含义，我国1982年通过的《商标法》中并未明文规定，《商标法》的前两次修改⑤我国《商标法》曾于1993 年2 月22 日进行了第一次修正，2001 年10 月27 日进行了第二次修正。也未曾涉及，而仅是在2002年施行的《商标法实施条例》中做出了相应规定⑥我国2002 年《商标法实施条例》第三条规定：商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。，但该规定并没有阐明商标使用的实质内涵，而仅是列举了几种商标的使用方式，且使用方式并未扩及至网络等电子媒体。直至2013 年在《商标法》的第三次修正过程中，我国立法才首次将商标使用的概念纳入了商标法的体系之中，从而弥补了我国《商标法》中无“商标使用”规定的空白⑦我国《商标法》第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。。根据《商标法》第四十八条的规定可知，在我国，“识别商品来源”是商标使用的本质内涵。而具体的使用方式则包括将商标用于商品、包装、容器、商品交易文书、广告宣传、展览等商业活动。

综合考察上述各国或地区有关商标使用的立法可以发现，各个国家或地区在对商标使用进行立法时，不仅采取的立法模式不一致，而且在对商标使用内涵的界定方面也颇具差别。首先，从形式上来看，英国和德国等欧盟国家未就商标使用设定专门条款，而是在将商标使用概念区分为维持商标权的使用和侵害商标权的使用两种类别的基础上，以列举的方式直接在条文中明确规定商标使用的各种方式。这一立法模式的特点在于不限定商标使用的本质内涵，直接列举行为方式，因而显得更加直观、清晰明了。与此同时，“尽可能少地限定商标使用的内涵，将商标使用的判定更多地留给商标实践的裁判者，由裁判者根据具体案情做出个案判断，从而能使商标使用的概念更符合不断变化、发展的商业实践。”[8]100特别是，英、德两国有意识地对商标使用概念加以区分的做法，体现了两国对商标使用在不同情境之下具有不同效果、含义的认可。

尽管如此，未就商标使用设立专门条款的立法模式的缺点也是显而易见的。一方面，这一立法模式没有对商标使用的本质属性做出界定，从而使之缺乏一个统一的判定标准，容易造成司法实践在认定商标使用时出现混乱；另一方面，当今社会与商标使用密切相关的经济发展形态瞬息万变，技术的革新可谓日新月异，这两项因素的任何一点变化都将可能导致商标使用的方式发生变化。因此，以列举的方式来界定商标使用的含义无法穷尽所有的商标使用方式，将可能导致现有法律过于僵化，无法跟上时代的发展。

就设立了专门条款以规定商标使用内涵的立法模式而言，其优点在于以一条文对商标使用给予概括性的定义，使得其逻辑外延较为广泛，因而具有较强的包容性和可扩展性，有利于司法工作者主观能动性的发挥，以确保法律能及时适应经济技术发展所引起的商标使用方式的各种变化。然而，这一立法模式的缺陷在于，没有根据商标使用的不同阶段来区分其含义，而以一定义笼统适用之，可能会存在与相关制度设立目的相悖的情形，从而容易造成与商标法相关具体制度不协调。

其次，在具体内容方面，从以上立法来看，各国所采用的商标使用的界定标准大致包括：真正使用、在商业中使用、识别商品来源的使用。其中，英、德等欧盟国家是将商标使用的概念区分为维持商标权的使用和侵害商标权的使用两种类别来分别规定的：对于侵害商标权的使用，两国都是以列举具体的侵害方式来给予界定的；而对于维持商标权的使用，两国则都给出了实质性的界定标准，即要求当事人需要“真正使用”商标。就“真正使用”这一标准而言，其含义是指对商标的使用，应当是出于真诚的意图，而不能仅仅是为了保持权利的象征性使用。显然，真实使用的意图是真正使用这一标准的核心要素。不可否认的是，这一标准认识到了使用意图在商标使用认定过程中的重要性。但是，使用意图是一种主观的状态，并不存在与之相对应的客观的衡量标准，因而这一标准在司法实践中存在难以准确把握的缺陷，依然需要根据当事人具体的使用行为来判断其是否具有“真正使用”的意图。

除了“真正使用”这一标准外，“在商业中使用”也在多国有关商标使用的立法中有所体现，其中美国可谓是奉行“在商业中使用”这一标准的典范。按照这一标准，只有发生在商业活动中的商标使用才能纳入商标法的控制范围。一般来说，商标的使用大多发生在商业活动之中，但在社会经济活动中，也不乏非营利主体使用商标的情形，如高等院校、慈善机构等非营利机构对商标的使用，我们若将此类主体的商标使用行为排除在外，那么将出现非营利主体难以维持商标权的困境，因此，“在商业中使用”虽是大多数商标使用应具有的特征，但若以此特征来限定商标使用，则可能导致商标使用这一概念难以涵盖所有的商标使用情形。

此外，我国台湾地区所采取的标准为“足以使相关消费者认识其为商标”。即使用者对于商标的使用必须以商标之姿态呈现，并足以使相关消费者认识其为商标。这一标准对于商标权的维持使用而言当无疑义，因为权利人只有将商标标志用作商标，才能发挥表彰商品或服务来源的作用，维系商标权的存在。但是，侵权使用是否也应适用同种标准，限定为以商标的姿态来呈现的行为，才属于商标使用行为呢？对此，我国台湾地区的立法并未予以明确，但从法律体系这一角度来解释，由于我国台湾地区有关商标使用的规定位于商标法的总则部分，理应一体适用于整部法律之中，也即整部商标法中只要涉及商标使用的地方，无论是维权使用、侵权使用还是合理使用等都应依其第五条有关商标使用的定义来适用，并采取同一解释。由台湾地区“经济部智慧财产局”所编印的《商标法逐条释义》亦明确表明：“维权使用与侵权使用二者规范的对象及目的虽有不同，惟实质内涵皆应就商业交易过程中，其使用是否足以使消费者认识该商标加以判断。”[10]10

我国目前立法所采纳的是“识别商品来源”这一标准，应当说，该标准准确揭示了商标使用的本质，与商标的基本功能完全契合。但是，从法律条文的表述看，我国立法目前对这一范畴的界定也还存在着一定的缺陷，需要予以完善，后文对此将提出具体完善的建议。综合上文所言，部分国家或地区有关商标使用概念的立法可参见下表。

国家或地区 立法例 具体法条 法条位置 适用范围 具体界定标准英国 未设专门条款，散见于各项具体制度中 英国商标法第10条和第46条 具体章节 分别直接适用 真正使用德国 未设专门条款，散见于各项具体制度中 德国商标法第14条和第26条 具体章节 分别直接适用 真正使用美国 设专门条款 美国商标法第45条 一般规定 直接适用 商业中使用+真诚使用日本 设专门条款 日本商标法第2条 总则 直接适用 没有统一标准，依法条所明定的各种行为方式直接判断中国 设专门条款 我国商标法第四十八条 具体章节 未阐明 商业活动+识别商品来源我国台湾地区 设专门条款 我国台湾地区商标法第六条 总则 一体适用于所有使用制度 行销目的+足以使相关消费者认识其为商标

三、商标使用的本质剖析

综合上述对商标使用概念学理界定的梳理及各国立法例的比较分析，对于商标使用内涵的界定，本文认为：首先，在形式上，宜采用设立统领各项商标法具体制度的专门条款来明确规定商标使用的内涵。原因在于，商标使用作为商标法中的核心概念之一，它贯穿于商标权产生、维持与保护的全过程，与商标法的各项具体制度都有紧密的关系，其所涉范围之广决定了明确其本质内涵的必要性。尽管商标使用同时又具有多种形式，如商标权取得中的商标使用、维持中的商标使用、侵权判定中的商标使用，并且以上各项具体制度中商标使用的内涵可能不尽一致，但万变不离其宗，正是由于其形式多样，所以更有必要抽象出商标使用这一属概念的本质内涵，以指导准确划定商标使用的外延。因此，唯有就商标使用设置统领性的专门条款以明确揭示其本质内涵，就此形成一个具有较强包容性和可扩展性的统一判定标准，才能指导司法，利于司法工作者主观能动性的发挥，并确保法律能及时因应经济技术发展所引起的商标使用方式的各种变化。

其次，在具体内涵方面，由于商标使用是对商标进行使用的行为，因此，对于商标使用内涵的揭示，应紧紧围绕商标这一对象的内涵来展开。结合前文对于商标内涵的解析可知，商标由外在表现为商标标志的符号意义，必须与商品或服务相联结的商业意义和区别商品或服务来源的商标法意义这三层含义组成。据此，商标使用的内涵也应在上述三层含义的基础之上进行抽象概括。就此而言，商标使用应当是指在商业活动中，将商标用于商品或服务之上，发挥识别来源作用的行为。根据上述定义，这一概念具体包含三个方面的内容：第一，商标使用行为发生在商业活动中；第二，商标使用行为是将商标用于商品或服务之上的行为；第三，商标使用行为的目的在于识别商品或服务的来源。其中，发挥识别来源作用当属商标使用这一概念的本质内涵。

与此同时，根据商标法各项具体制度立法目的之不同，商标使用又可以细分为商标权取得中的商标使用、商标权维持中的商标使用和商标权侵权判定中的商标使用。由于以上三种行为所涉三种具体制度的立法目的不尽一致，因此，上述三种具体的商标使用行为的要求也会有所不同。对此，我们应当在商标使用这一概念的基础之上，再明确各项具体使用制度的含义，以协调商标使用与商标使用各项具体制度之间的关系。

具体言之，在商标权取得制度中，商标权确权的正当性基础在于经营者将商标投入了市场，进行了真实的使用，消费者可以通过商标将厂商与其提供的商品或服务相联系。尽管目前主流的立法模式是采取商标权注册取得制，但依然不可忽略商标使用的作用，以防止商标注而不用、恶意囤积现象的发生。因此，在商标权取得中的商标使用的要求上，需要重点考察行为人商标使用的客观效果，即消费者是否在客观上已经或可能将该商标与特定的厂商相联系，将该商标作为识别特定商品或服务来源的标志。例如，我国《商标法》第十一条第二款规定了经过使用获得显著特征的标志可以作为商标注册，这里经过使用获得显著性的认定，就需要考察消费者对该商标的实际认知状态，看该标志是否在市场中真实地发挥了标示来源的作用。此外，我国《商标法》第十三条第二款和第三十二条分别规定了在先使用商标的保护规则，涉及在先未注册驰名商标和在先未注册但已经使用并有一定影响的商标。是否对这两类商标相关权益进行法律保护，也需要考察行为人商标使用的客观效果，考察消费者实际对该商标的认知情况。值得注意的是，商标权取得中的商标使用除了考察其客观效果之外，行为人商标使用的主观意图也有一定的参考意义。商标权取得中的商标使用，要求商标权人必须有主动地使用商标以向消费者表明身份的意图。如果使用者主观上并没有这一意图，则商标法并不保护这一标志形成的权益。例如，在索尼爱立信一案中①参见最高人民法院（2010）知行字第48号驳回再审申请通知书。，2003 年刘建佳提出“索爱”商标的注册申请并被商标局核准注册，2005年，索尼爱立信公司提出对该商标的撤销注册申请，理由是“索爱”系其在中国拥有的驰名商标，刘建佳属于恶意注册。此案历经一审、二审和最高人民法院的再审，最终认定索尼爱立信公司并无将该商标作为其商标进行使用的意图，相关媒体关于“索爱”的报道并不能为之创设受商标法保护的权益。亦即，索尼爱立信公司并没有将“索爱”进行商标使用的意图，因而并不享受“索爱”所形成的商标权益。由此可见，在商标权取得中的商标使用，同样要求使用者主观上需要有进行商标使用的意图。

在商标权维持制度中，商标使用的要求则更高。这主要是因为，商标权的维持中要求商标使用，是为了促使商标注册人将商标投入市场之中，使纸面意义上的商标能够真实地发挥其指示来源的功能，区分市场上的商品或服务。如果商标在注册之后并不实际使用，则根本无法让消费者认识其商标，这不仅将造成资源的浪费，还会人为制造商标权纠纷，扰乱正常的市场竞争秩序。因此，在商标权维持制度中的商标使用，需同时重点考察其行为的主观意图和客观效果。只有行为人将商标真实地投入市场，切实发挥，其商标权受到商标法的保护才有正当性的基础。因此，商标权维持中的商标使用，要求必然更为严格。除了在商标使用的主观意图和客观效果上的要求之外，对商标的使用行为也有相应的规范。例如，我国《商标法授权确权纠纷审理意见》第二十条第二款规定实际使用的商标与核准注册的商标相比不得做出实质性的改变，也不能仅存在表面上的商标转让或许可行为但实际上并未将该商标投入市场①《商标法授权确权纠纷审理意见》第二十条第二款规定：实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。没有实际使用注册商标，仅有转让或许可行为，或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标享有专有权的声明等的，不宜认定为商标使用。。这也就是说，商标权维持中的商标使用，要求对商标的使用不能改变其原注册商标的显著特征。同时，仅有转让、许可等行为也并非真实的商标使用。这就表明，商标必须被真实地使用，切实地产生市场的影响力。由此可见，商标权维持中的商标使用，需要考察使用者的主观意图、使用商标所形成的客观效果，以及其使用行为本身是否规范。

在商标权侵权判定制度中，商标使用的要求则需要根据商标权侵权制度的立法目的进行调整，适度放宽对商标使用的要求。商标权侵权制度的立法目的是为了打击商标权侵权行为，规范市场中对商标的使用行为，防止市场中的商品或服务无法相互区分。因此，在商标使用的界定上，商标权侵权判定中的商标使用的范围要比商标权取得和商标权维持中的商标使用的范围更宽。商标权侵权判定中，商标使用应当主要从被诉人行为所产生的实际效果去判断其行为是否是商标使用行为。除此之外，还需要结合商标法的立法目的和价值追求。例如，我国《商标法》第五十七条的规定，将在相同或类似商品上使用与商标权人商标相同或近似的商标的行为都纳入商标权侵权的规制范围，由此侵权意义上的商标使用，不限于使用与注册商标相同的商标，还扩大到了相近似的商标，同理，在商品类别上也予以了扩大，扩大到了相类似的商品类别上。再例如，在对侵权商品的存储行为和对商标未经许可的制造行为这两类行为的认定上，根据我国《商标法》的规定，这些行为应当是商标权侵权行为。但是如果严格按照商标使用的界定要件出发，这两类行为所涉及的商标并未与消费者发生接触，还没有产生商标标示来源的客观效果，不应当属于商标使用行为，而仅仅可能是侵权之前的预备行为。然而根据商标法的立法目的和价值追求，其行为目的却是将涉及商标的商品投入市场，让商标起到标示来源的作用，以误导消费者。亦即，这种行为很有可能使涉及的商标发挥标示来源的作用，产生市场混淆。据此，商标法扩大了对商标使用的界定，将此类行为也认定为商标权侵权行为，以最大限度地防范市场混淆行为的发生。由此可见，相比较商标权取得和维持中的商标使用，商标权侵权判定中的商标使用不仅注重考察行为的客观效果，还需要结合商标法规制混淆侵权的立法目的。

四、结语

商标使用的内涵和本质应从以下两个层面来理解，一是符号本义上的使用，二是商标法意义上的使用。二者主要区别在于，前者是在商标这一符号原本具有的含义上进行的使用，属于对公共资源的使用，属于对商标标志的正当使用行为，因而不受商标法的规制；后者则是在商标法意义上所为的使用，此时，被使用的“商标为表彰商品之标志，以使自己营业有关之商品与他人所制造或贩卖之商品相区别。”[4]136因此，商标使用的本质内涵在于区别商品或服务的来源。同时，在商标权取得、商标权维持和商标权侵权判定之中，商标使用的具体含义和构成都有所不同，需要根据三项制度的立法目的进行适当调整。概括而言，商标权取得和维持中对商标使用的要求较高，而商标权侵权判定之中对商标使用的要求则相对宽松。