论第三方治理合同无效情形下的环境侵权责任界定

唐绍均,魏 雨

(重庆大学 法学院，重庆 400044)

在传统的环境污染治理中，排污企业既是“产污者”，也是“治污者”，此种情形下的环境侵权责任，除排污企业能够证明存在法律规定的责任减免事由外，应由其单独承担。在环境污染第三方治理模式下，排污企业兼具的“产污者”与“治污者”身份发生“分离”，其仅具“产污者”身份，“治污者”身份被治污企业取代，在此情形下的环境侵权责任界定，笔者曾提出“不能依赖于委托治理模式、托管运营模式、集中治理模式、分散治理模式等类型表达，应从明确排污企业与治污企业间的环境服务合同关系或者承揽合同关系进行展开”[1]。若环境污染第三方治理合同有效，则应根据合同的类型来界定排污企业与治污企业间的环境侵权责任：即在环境服务合同关系下，若治污企业因其过错造成环境污染，则与排污企业对外承担不真正连带责任，反之则由排污企业单独承担责任；在承揽合同关系下，排污企业若有定作、指示、选任过失，则与治污企业对外承担按份责任，反之则由治污企业单独承担侵权责任[1]。若环境污染第三方治理合同无效，应根据何种规范来界定排污企业与治污企业间的环境侵权责任，则是当前法学理论研究与司法裁判实践中亟待解决的疑难问题。本文通过梳理环境污染第三方治理合同的无效情形，评析环境污染第三方治理合同无效情形下环境侵权责任的司法裁判结果，提出此种情形下的司法裁判规范，期冀促进环境污染第三方治理的有力推行。

一、环境污染第三方治理合同无效的情形梳理

环境污染第三方治理以民事合同为纽带引入治污企业作为专业的“治污者”，使排污企业在传统环境污染治理中兼具的“产污者”与“治污者”身份发生“分离”。其中，作为纽带的民事合同即环境污染第三方治理合同(以下简称第三方治理合同)，是指为明确排污企业与治污企业在环境污染第三方治理中的权利义务而订立的协议，是第三方治理的实现方式[2]。已经成立的合同并非一定有效，第三方治理合同可能由于种种原因成为无效合同。所谓无效合同，是指虽已成立，但因违反生效要件而不能发生法律效力的合同[3]。根据《民法总则》第153条与154条、《民法通则》第58条、《合同法》第52条、《合同法司法解释一》第10条的规定，可致第三方治理合同全部无效(1)合同无效除合同全部无效外，还应包括合同部分无效，由于与环境侵权责任界定有关的第三方治理合同部分无效仅涉及合同有效但责任约定条款无效的情形，且笔者曾撰文提出此种情形的环境侵权责任可根据合同的类型得以界定，具体内容见唐绍均、魏雨《环境污染第三方治理中的侵权责任界定》(《重庆大学学报(社会科学版)》,2019年第1期 141-151页)。所以本文仅讨论合同全部无效情形下的环境侵权责任界定。的情形有以下五种(2)由于环境污染第三方治理的主体为排污企业与治污企业，不涉及“无限制民事行为能力人”，所以《民法通则》第58条第1项规定的“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效”与第2项规定的“限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事法律行为无效”情形本文不予讨论。：第一，以欺诈或者胁迫手段订立且损害国家利益；第二，恶意串通且损害国家、集体或者第三人利益；第三，以合法形式掩盖非法目的；第四，损害社会公共利益(3)社会公共利益是指公共秩序和善良风俗，即公序良俗，具体内容参见周彬彬《比较合同法》(兰州大学出版社,1989版418页)；杨代雄《借名购房及借名登记中的物权变动》(《法学》,2016年第8期26-37 )页。基于此，“损害社会公共利益”的合同无效可被理解为《民法总则》第153条中规定的“违背公序良俗的无效民事法律行为”中的一种情形。；第五，违反法律、行政法规的强制性规定(4)根据《合同法司法解释一》第10条的规定，超过国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营范围订立的合同无效。因经营范围均由法律、行政法规规定，故该条实际上规定的是一种因“违反法律、行政法规的强制性规定”而使合同无效的具体情形。。概言之，第三方治理合同无效的可能情形均被《合同法》第52条所囊括。

(一)以欺诈或者胁迫手段订立且损害国家利益

欺诈是指以故意虚假陈述或者隐瞒真相的方式，使他人陷于错误认识并作出意思表示的行为[4]89。以欺诈手段订立且损害国家利益可能成为第三方治理合同无效的情形。比如，治污企业故意向排污企业隐瞒其不具备治污能力的事实，使排污企业误信其具备治污能力而与之订立第三方治理合同，应属治污企业以欺诈手段订立的合同；与此同时，治污企业不具备相应治污能力而开展污染治理将造成环境污染，可能损害私人利益或者环境利益，若损害环境利益，则根据学者“环境利益是国家利益重要组成部分”[5]这一观点，此时第三方治理合同可能因治污企业以欺诈手段订立且损害国家利益而无效。

胁迫是指以表示施加危害的方式，使他人产生恐惧并作出意思表示的行为[4]89。以胁迫手段订立且损害国家利益可能成为第三方治理合同无效的情形。比如，同样是治污企业不具备相应治污能力，但是受到排污企业以断绝日后所有合作为由的威逼，与之订立第三方治理合同，应属排污企业以胁迫手段订立的合同。与前述事例相同，治污企业不具备相应治污能力而开展污染治理将造成环境污染，可能损害国家利益，所以此时第三方治理合同可能因排污企业以胁迫手段订立且损害国家利益而无效。

(二)恶意串通且损害国家、集体或者第三人利益

“恶意”是指行为人主观上具备损害他人利益的故意[6]，恶意串通是指两个以上的行为人主观上具备损害他人利益的共同故意。恶意串通且损害国家、集体或者第三人利益可能成为第三方治理合同无效的情形。比如，排污企业与治污企业虽已订立第三方治理合同，但为节约治污成本实际上并未开展任何污染治理工作，而是串通伪造监测数据欺骗环保行政主管部门以逃避监管；根据排污企业与治污企业恶意串通订立合同的行为，可推知二者在订立合同之时即有损害国家利益的意思表示，原因在于合同订立的目的是为逃避环保部门的监管，势必会破坏环境监管秩序，损害国家利益，当然同时也可能损害集体或者第三人利益。此时，第三方治理合同可能因排污企业与治污企业恶意串通订立且损害国家、集体或者第三人利益而无效。

(三)以合法形式掩盖非法目的

以合法形式掩盖非法目的是指当事人之间订立的合同虽形式上合法，但其内容与目的却非法[4]89。以合法形式掩盖非法目的可能成为第三方治理合同无效的情形。比如，排污企业与治污企业虽已订立第三方治理合同，但实际是排污企业将产生的危险废物交由治污企业非法任意处置，如倾倒入水体或者焚烧等，并未开展正常的危险废物治理工作。此时，排污企业与治污企业间虽有第三方治理合同，但是该合同只是为掩盖非法处置危险废物的合法形式。换言之，排污企业与治污企业是通过第三方治理合同这一合法形式掩盖非法处置危险废物的目的，第三方治理合同的内容与目的违法，应为无效(5)根据《民法总则》第146条的规定，该例子中排污企业与治污企业订立第三方治理合同的行为属于虚假行为，亦应为无效。。

(四)损害社会公共利益

社会公共利益与国家利益、集体利益的内涵一直备受争议：有学者认为社会公共利益包含国家利益[7]；有学者认为国家利益包含社会公共利益[8]；有学者认为社会公共利益等同于国家利益[9]；也有学者认为社会公共利益很多时候是在法律没有明文规定的情形下才发挥其调节性的功能，其设立的意义在于维护最低的社会基本秩序[10]；还有学者建议删去国家利益和集体利益的概念,代之以社会公共利益,将社会公共利益设定为无效合同认定的边界[11]。笔者认为，国家利益与社会公共利益可基本等同，只是国家利益有特定的主体，即国家，而社会公共利益的主体是不特定的多数人[12]。损害社会公共利益可能成为第三方治理合同无效的情形。比如，排污企业与治污企业在第三方治理合同中约定将未经治理的污染物直接向外环境排放，这无疑会造成环境污染且损害不特定多数人的利益。此时，第三方治理合同损害社会公共利益，应为无效。

(五)违反法律、行政法规的强制性规定

根据《合同法司法解释二》第14条的规定，导致合同无效的强制性规定是效力性强制性规定。效力性强制性规定可分为两类：一类是条文中明确规定合同只要违反即无效；一类是条文中虽未明确规定，但合同有效则会导致社会公共利益与国家利益受损[13]。合同违反法律、行政法规强制性规定的具体类型包括：内容违法、形式违法、程序违法、动机违法、主体资格缺失[14]。违反法律、行政法规强制性规定可能成为第三方治理合同无效的情形。比如，根据《固体废物污染防治法》57条的规定，处置危险废物的单位须有危险废物经营许可证，但是排污企业明知治污企业无危险废物经营许可证仍将产生的危险废物交与其处置，订立第三方治理合同。此时，治污企业显然不具备合同主体资格，第三方治理合同因合同主体超过法律禁止经营范围而违反效力性强制性规定，应为无效。

目前，虽然司法实践中尚未出现因第三方治理合同效力而产生争议的案件，但根据笔者的粗略统计(6)因目前可检索的与环境污染第三方治理有关的裁判文书并未载明“环境污染第三方治理”“污染第三方治理”“第三方治理”等文字，本文的案例为笔者通过在“聚法案例”网输入“环境侵权”“环境污染”等关键词检索后进行人工筛查逐一搜集。，从2014到2019年，第三方治理合同(7)本文搜集的既有排污企业与治污企业间订立书面第三方治理合同的案例，也有仅订立口头第三方治理合同的案例。应为无效的案例有16个。这些案例中，排污企业均是将危险废物交由不具备危险废物经营许可证的治污企业(8)在本文搜集的案例中，“治污者”除为治污企业外，还有极个别充当“治污者”的自然人。处置，违反《固体废物污染防治法》第57条的规定，与因“违反法律的强制性规定”致使合同无效的情形相符。此外，危险废物具有高度的危险性，排污企业将其交由不具备资质的治污企业进行处置，造成环境污染实属必然，损害社会公共利益。所以，排污企业与不具备危险废物经营许可证的治污企业之间订立的第三方治理合同也可能因“损害社会公共利益”而无效。而且在部分案件中，排污企业与治污企业虽已订立第三方治理合同，但是只是以其掩盖非法处置危险废物的目的而已，符合“以合法形式掩盖非法目的”致使合同无效的情形。因此，第三方治理中合同无效的情形可能存在竞合，法院可能由于自由裁量权的行使而对相同或者类似的案件适用不同法律依据作出合同无效的认定。

二、第三方治理合同无效情形下环境侵权责任的裁判实践

目前，有关环境污染第三方治理的侵权案例并不多，但第三方治理合同无效情形下的侵权案例就有16个，从某种程度上说明在第三方治理合同无效的情形下，不规范的环境污染第三方治理极易产生环境污染，造成环境侵权，阻碍环境污染第三方治理发挥其应有的价值与效果。本文将16个案例(9)按照表1中1—16的编号，判决书依次分别为：江苏省高级人民法院(2014)苏环公民终字第00001号民事判决书；泰州市中级人民法院(2015)泰中环公民初字第00003号民事判决书；镇江市中级人民法院(2015)镇民公初字第00003号民事判决书；南京市中级人民法院(2016)苏01民初1203号民事判决书；济南市中级人民法院(2016)鲁01民初780号民事判决书；江苏省高级人民法院(2018)苏民终1316号民事判决书；常州市中级人民法院(2015)常环公民初字第1号民事判决书；宣城市中级人民法院(2018)皖18民终1340号民事判决书；遵义市中级人民法院(2016)黔03民初520号民事判决书；《最高人民法院公报》2014年第4期；东营市中级人民法院(2015)东环保民初字第1号民事判决书；常州市中级人民法院(2014)常环公民初字第2号民事判决书；吉林市中级人民法院(2017)吉02民初32号民事判决书；苏州工业园区人民法院(2016)苏0591民初5907号民事判决书；来宾市中级人民法院(2018)桂13民初39号民事判决书；江西省高级人民法院(2018)赣民终189号民事判决书。中有关排污企业与治污企业环境侵权责任承担的判决结果通过表1加以呈现。

表1 有关排污企业与治污企业环境侵权责任承担的判决案例

在表1的16个案件中，排污企业均明知治污企业不具备危险废物经营许可证，仍将产生的危险废物交由其处置，违反《固体废物污染防治法》第57条的规定，双方签订的第三方治理合同因“违反法律的强制性规定”而无效。尽管前述案件中合同无效的原因具有同一性，但是司法实践中由排污企业与治污企业中的一方单独承担环境侵权责任(约占比56%)、双方连带承担环境侵权责任(约占比38%)或者双方按份承担环境侵权责任(约占比6%)等四种迥异的裁判结果均有所呈现。通过对前述案件的案情分析可知，这些案件的主要事实趋同，但判决结果却差别较大。

结合现有法律规定，笔者认为基于前述16个案件的主要事实趋同，其判决结果理应一致，即排污企业与治污企业应构成共同侵权，承担连带责任。从环境侵权的构成要件分析，前述案件是否构成共同侵权，其争议焦点在于排污企业与治污企业是否具有共同故意。所谓共同故意，是指每一行为人对其加害行为都存在个别认识上的故意,相互之间还具有共同的意思联络[15]69。之所以认定前述案件中排污企业与治污企业具有共同故意，有以下三个方面的原因：第一，排污企业既对其产生的危险废物的种类是明知的，也对其产生的危险废物如果处置不当将对环境造成损害的可能性是明知的，还对与其签订第三方治理合同的治污企业没有危险废物经营许可证的事实是明知的，但仍将其产生的危险废物交由该治污企业进行处置，可推知排污企业对该治污企业最终采取非法倾倒、排放等损害环境的方式处置危险废物的行为持放任态度，也对由此可能造成的环境损害持放任态度，可认定排污企业存在间接故意的主观心理状态。第二，治污企业既对其不具备危险废物经营许可证的事实是明知的，也对其采取非法倾倒、排放等损害环境的方式处置危险废物将给环境造成损害的可能性是明知的，但仍接受排污企业的委托对危险废物进行处置，可推知其对由此可能造成的环境损害持放任态度，可认定治污企业存在间接故意的主观心理状态。第三，基于排污企业与治污企业均持间接故意的主观心理状态，可推知排污企业对治污企业不当处置危险废物行为的默认，也可推知治污企业对排污企业默认其不当处置危险废物行为的认可。据此可认定排污企业与治污企业具有“共同的意思联络”，存在造成环境损害的共同故意。所以，排污企业与治污企业应构成共同侵权，依据《侵权责任法》第10条的规定承担连带责任。

综上所述，前述案例中在第三方治理合同因“违反法律的强制性规定”而无效的情形下，基于现有的法律规定及相关证据，排污企业与治污企业理应构成共同侵权，承担连带责任，而实践中却出现了四种迥异的裁判结果。鉴于环境污染第三方治理实践的复杂性，导致第三方治理合同无效的情形并不限于“违反法律的强制性规定”这一种，如果该类合同出现其他无效情形，势必对司法裁判造成更大的困扰，裁判结果极有可能出现“五花八门”的乱象。可见，在第三方治理合同无效的情形下，目前各级法院对环境侵权责任界定缺乏统一的裁判标准，亟需对其加以“分层”界定。

三、第三方治理合同无效情形下环境侵权责任的“分层”界定

在第三方治理合同有效的情形下，应根据合同的类型来界定排污企业与治污企业的环境侵权责任[1]，在此不再赘述，本文仅讨论第三方治理合同无效情形下两者的环境侵权责任界定。笔者认为，第三方治理合同无效情形下的环境侵权责任界定，应先按“污染源的控制与排放”的“文义射程”甄别排污企业或者治污企业的“污染者”身份，并依法认定其“污染者”责任；对于不符合“污染者”身份的排污企业或者治污企业，若有证据证明其与“污染者”存在共同因果关系的分别侵权行为，则应承担按份责任；若有证据证明其与“污染者”存在共同侵权、共同危险、累积因果关系的分别侵权或者教唆、帮助侵权行为，则应承担连带责任；若有证据证明其为有过错的“第三人”，则应与“污染者”承担不真正连带责任。

(一)基于“污染者”身份的环境侵权责任

根据《侵权责任法》《环境侵权解释》的规定，“因污染环境造成损害的”，应由“污染者”承担环境侵权责任，可见甄别排污企业或者治污企业的“污染者”身份是界定第三方治理合同无效情形下环境侵权责任的前提。何谓“污染者”，按照《〈侵权责任法〉条文理解与适用》对“污染者”的解读，“污染者”是指“污染源的控制与排放者”，相当于《水污染防治法》中的“排污方”或者《固体废物污染环境防治法》中产生固体废物的“产品的生产者、销售者、进口者、使用者”或“收集、贮存、运输、利用、处置废物的单位和个人”[15]458。简言之，认定“污染者”身份，必须同时满足“污染源控制者”与“污染源排放者”的标准。根据《全球华语大词典》的定义，“控制”是指“掌握住不使任意活动或越出范围”或者“占领”[16]874，因此，“污染源控制者”就应指占有污染源并将其固定在一定范围内的主体。根据《全球华语大词典》的定义，“排放”是指“把废水、废气等排出去”[16]1129，但鉴于污染源的特殊性，污染源的排放则应指将污染物排放至“外环境”。结合《环境保护法》第2条对“外环境”的界定，污染源的排放则应指将污染物排放至大气、水、土地等环境介质，若仅将污染物装入密闭的管道、罐式车辆等工具进行运输而并未使之进入“外环境”，就不属于污染源的排放。所以，“污染源排放者”应指将其控制范围内的污染源排放至“外环境”的主体。在认定“污染者”身份时，应重点把握以下两点：首先，“污染源控制者”标准是“污染源排放者”标准的前提；其次，在不能同时满足“污染源控制者”标准与“污染源排放者”标准时，应侧重于“污染源控制者”标准。

第一，若环境污染第三方治理在排污企业所在的场所范围内进行，即治污企业提供“上门服务”，则排污企业始终占有污染源并将其固定在一定范围内，排污企业应为“污染源控制者”。污染物经治污企业治理后从排污企业所在的场所范围内向外环境排放——不管是排污企业自行排放，还是治污企业经排污企业授意排放，排污企业应为“污染源排放者”；如果是治污企业擅自排放，不能同时满足“污染源控制者”标准与“污染源排放者”标准，基于前述侧重于“污染源控制者”标准，排污企业也应为“污染源排放者”。此种情形下如果发生环境污染，由于排污企业既是污染源的控制者也是污染源的排放者，符合“污染者”身份的认定标准，应当由其承担环境侵权责任。

第二，若排污企业将其产生的污染物装入密闭的管道、罐式车辆等工具运输至治污企业进行治理，污染物在转移占有之时便脱离了排污企业的控制，排污企业不再是“污染源控制者”；且装入密闭的管道、罐式车辆等工具进行运输并未使污染物进入外环境，不符合排放的特征，排污企业不是“污染源排放者”，所以排污企业不符合“污染者”的身份认定标准。相对地，污染物在转移占有后，治污企业将对其占有并固定在一定范围内，则治污企业成为“污染源控制者”；污染物经治理后，由治污企业实施排放行为，则治污企业成为“污染源排放者”。此种情形下如果发生环境污染，由于治污企业既是污染源的控制者也是污染源的排放者，符合“污染者”身份的认定标准，应当由其承担环境侵权责任。

(二)基于“非污染者”身份的环境侵权责任

在界定基于“污染者”身份的环境侵权责任后，“非污染者”身份的环境侵权责任也急需明确。虽然排污企业或者治污企业不符合“污染者”身份的认定标准，不具有“污染者”身份，不承担基于“污染者”身份的环境侵权责任，但也可能基于“非污染者”身份与“污染者”存在共同因果关系的分别侵权、共同侵权、共同危险或者累积因果关系的分别侵权等行为而承担环境侵权责任。

第一，若有证据证明排污企业与治污企业间存在共同因果关系的分别侵权行为，则二者应根据《侵权责任法》第12条的规定承担按份责任。共同因果关系的分别侵权行为是指行为人之间不存在意思联络，分别实施加害行为，每个人的行为单独均不足以造成全部损害，但一经结合就会造成同一不可分割损害后果的侵权行为[17]。在环境污染第三方治理中，如果有证据证明排污企业或者治污企业任意一方具有“污染者”身份，另一方为“非污染者”，二者之间不存在意思联络，分别实施加害行为，且各行为单独均不足以造成“同一环境损害”的全部，但一经结合就会造成同一不可分割的环境损害后果，则排污企业与治污企业间就应当构成共同因果关系的分别侵权而承担按份责任。

第二，若有证据证明排污企业与治污企业间存在共同侵权行为，则二者应当根据《侵权责任法》第8条的规定承担连带责任。共同侵权行为是指数人基于共同过错而侵害他人的合法权益，依法应当承担连带赔偿责任的侵权行为[18]。在环境污染第三方治理中，如果有证据证明排污企业或者治污企业任意一方具有“污染者”身份，另一方为“非污染者”，二者对于环境损害结果的发生存在共同过错——共同故意、共同过失[19]494，则排污企业与治污企业间就应当构成共同侵权而承担连带责任。

第三，若有证据证明排污企业与治污企业间存在共同危险侵权行为，则二者应根据《侵权责任法》第10条的规定承担连带责任。共同危险行为是指二人以上共同实施危及他人人身或者财产安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的侵权行为[20]。在环境污染第三方治理中，如果有证据证明排污企业或者治污企业任意一方具有“污染者”身份，另一方为“非污染者”，二者都实施了足以危害环境的行为并且也造成了环境损害的后果，但是实际的侵害人是排污企业还是治污企业根本无法确定，则排污企业与治污企业就应当构成共同危险侵权而承担连带责任。

第四，若有证据证明排污企业与治污企业间存在累积因果关系的分别侵权行为，则二者应根据《侵权责任法》第11条的规定承担连带责任。累积因果关系的分别侵权行为是指行为人之间不存在意思联络，分别实施加害行为，造成同一个不可分割的损害后果，且每个人的行为单独均都足以造成全部损害的侵权行为[19]498。在环境污染第三方治理中，如果有证据证明排污企业或者治污企业任意一方具有“污染者”身份，另一方为“非污染者”，二者之间不存在意思联络，分别实施加害行为，造成同一个不可分割的环境损害后果，且各行为单独均足以造成全部环境损害，则排污企业与治污企业间就应构成累积因果关系的分别侵权而承担连带责任。

第五，若有证据证明排污企业与治污企业间存在教唆、帮助侵权行为，则二者应根据《侵权责任法》第9条第1款的规定承担连带责任。学者认为“教唆人或者帮助人之所以要与被教唆人、被帮助人承担连带责任，是因为他们通过教唆、帮助具备了意思联络，形成了整体意志，所以他们应该对该整体意志支配下的实行行为所致的损害后果承担侵权责任”[21]120，被教唆或者被帮助的对象若为完全民事行为能力人(法人)的，应构成共同侵权[19]496。如果在环境污染第三方治理中，有证据证明排污企业或者治污企业任意一方具有“污染者”身份，另一方为“非污染者”，二者间存在教唆、帮助侵权行为，则排污企业与治污企业应当承担连带责任。

第六，若有证据证明排污企业或治污企业为对于环境损害有过错的“第三人”，则其与“污染者”应根据《侵权责任法》第68条的规定承担不真正连带责任。该不真正连带责任的特点在于：真正造成环境损害后果的并非“污染者”，而是存在过错的“第三人”，即“非污染者”。由于第三方治理合同无效，排污企业与治污企业并未建立法律上的联系，所以若环境损害是由“非污染者”的过错造成的，其与因过错造成环境损害的“第三人”无异。在环境污染第三方治理中，如果有证据证明排污企业或者治污企业任意一方具有“污染者”身份，另一方为“非污染者”，而环境损害实际是由“非污染者”的过错造成的，则排污企业与治污企业应当承担不真正连带责任。

四、第三方治理合同无效情形下环境侵权责任的最终界定

在第三方治理合同无效情形下，排污企业与治污企业既可能任意一方单独承担环境侵权责任，也可能双方承担按份责任、不真正连带责任或者连带责任。除单独责任、按份责任外，不真正连带责任与连带责任都会涉及排污企业与治污企业间各自最终应当承担多少责任份额的问题。若排污企业与治污企业承担不真正连带责任，因“不真正连带责任的最终责任并非份额责任，而是一个完整责任，无需分担”[22]，则最终责任人只能是对环境污染有过错的“第三人”一方，“污染者”无需担责。比如，发生环境污染是因治污企业的过错，即便排污企业符合“污染者”身份的认定标准，但最终仍应当由治污企业承担100%的责任份额，排污企业无需担责，反之亦然。若排污企业与治污企业承担的是连带责任，则应当依据《侵权责任法》第14条第1款“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”的规定认定最终责任，其中的关键在于如何确定“各自责任大小”。笔者认为，“各自责任的大小”应当根据过错程度与原因力大小来确定(10)其实根据《侵权责任法司法解释草案建议稿(草案)》(2010)第20条的规定，判断各连带责任人的最终责任应当主要考虑过错程度和原因力大小，但为简化诉讼程序、降低诉讼成本与提高诉讼效率，该规定最终并未写进《侵权责任法》。。过错程度是指侵害人实施侵害行为时的主观过错状态[23]，包括故意和过失[24]239-241，其中，故意可分为直接故意与间接故意；过失可分为重大过失和一般过失。虽然过错并非环境侵权责任的构成要件，但是这并不能否认将过错程度作为确定环境侵权连带责任人承担最终责任份额的依据。过错程度越高，行为人应当承担的责任份额就越大，即：直接故意>间接故意>重大过失>一般过失。原因力是指行为人的违法行为或者其他因素对于整个损害结果的发生或者扩大所施加的影响[25]176。确定行为人的原因力大小，主要考虑三个因素：(1)各个共同原因的性质，即直接原因的原因力大于间接原因的原因力；(2)原因事实与损害结果之间的距离，即原因事实距离损害结果的距离越近原因力就越大；(3)原因事实的强度，即原因事实强度越大原因力就越大[25]182。

认定排污企业与治污企业承担连带责任后的最终责任，首先应确定排污企业与治污企业的过错程度，明确排污企业与治污企业对于环境损害的发生持有的心理状态是故意(直接故意或者间接故意)还是过失(一般过失或者重大过失)；其次，确定排污企业与治污企业的原因力大小，主要考虑二者中谁的行为是直接原因、谁的行为是间接原因等因素。比如，排污企业与治污企业在共同侵权中均持有间接故意的心态，此时二者的过错程度相当，假设各占50%；至于原因力大小，若环境污染第三方治理发生在治污企业场所范围内，则排污企业将环境污染物交给治污企业的行为属于造成环境污染的间接行为，治污企业的排放行为才是造成环境污染的直接行为，显然治污企业的原因力要大于排污企业，所以治污企业的原因力比重理应当大于治污企业，假设排污企业占35%，治污企业占65%。如果整体责任为100%，则结合过错程度与原因力大小，根据“连带责任人的最终责任份额等于各连带责任人的过错百分比与原因力百分比之和除以二”的方法[26]620，排污企业应当承担的最终责任是(50%+35%)/2=42.5%，治污企业的最终责任是(50%+65%)/2=57.5%。若排污企业与治污企业的过错程度和原因力大小均无法确定，则最终责任应当由二者各自承担50%的份额。确定连带责任的最终责任份额时，还应综合适当的对连带责任人的非法获利、经济负担能力等情况加以考虑[25]186。如果排污企业与治污企业构成共同危险侵权，其中一方能够提供证据证明环境损害是由对方的行为造成的，则实际加害人应当承担100%的责任份额。

另外，值得注意的是，若排污企业与治污企业承担的是按份责任，则具体责任份额本应当依据《侵权责任法》第67条规定的“污染物的种类、排放量等因素”以及《环境侵权解释》第4条规定的“污染物的危害性以及有无排污许可证等因素”认定，但这两条规定并不适用于认定环境污染第三方治理中的按份责任具体份额，原因在于这两条规定都要求有“两个以上污染者污染环境”，即存在多个“污染者”，因为只有如此才能同时提供污染物的种类、排放量等因素；但是根据前文的分析，在环境污染第三方治理中，排污企业与治污企业并不能同时满足“污染者”身份的认定标准，即其中只有一方为“污染者”，所以即使排污企业与治污企业因构成共同因果关系的分别侵权而承担按份责任，其中也只有一方为“污染者”，不可能存在多个“污染者”。因此《侵权责任法》第67条与《环境侵权解释》第4条的规定并不能用于认定环境污染第三方治理中排污企业与治污企业按份责任的具体份额。笔者认为，鉴于连带责任最终也是一种按份责任，其分配的基本规则就是使最终责任份额与其造成的损害比例相对等[27]，所以排污企业与治污企业的按份责任具体份额可参照前文分析的连带责任的最终责任认定方法加以确定。