对赌协议税收政策的优化建议

滕祥志

编者按：2020年4月17日，中央政治局会议强调，为应对疫情影响，要坚持稳中求进工作总基调，以更大的宏观政策力度对冲疫情影响。目前国家已适时推出系列减税降费等优惠政策，以期形成全面推进复工复产的良好局面。在出台全新财税优惠政策的同时，完善现有税收政策的政策预期，消除市场主体依法纳税的疑虑和障碍，也是增强市场活力、应对经济下行的重要政策选项。近年来，“对赌协议”因有助于弥合投融资双方分歧、帮助快速达成交易而被资本市场普遍采用。本文分析了对赌协议的类型和现有税制的不足，提出明确并完善对赌安排的税务处理和相关税收制度，有助于消除税法不确定性，维护税法公平，激发市场活力。

近年来，在资本市场的股权融资交易中，对赌协议安排，被称为“盈利预测补偿”或“估值调整协议”。股权转让中的对赌协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。“对赌”是业界的一种俗称，实质上是一种针对投融资未来不确定性，约定后续履行内容或为回购或为金钱补偿等措施的投融资交易模式。这一交易主要发生在融资难、又迫切需要跨越式发展的中小企业。

对赌协议的基本类型

从民商法签约主体看，对赌协议包括：（1）投资方与目标公司的股东和/或实际控制人签订的对赌协议;（2）投资方与目标公司签订的对赌协议;（3）投资方与目标公司、目标公司的股东和/或实际控制人共同签订的对赌协议。从对赌内容看，对赌协议包括：（1）涉及股权回购的对赌协议;（2）涉及金钱补偿的对赌协议;（3）既涉及股权回购、又涉及金钱补偿的对赌协议;（4）涉及除股权回购和金钱补偿以外的、采取其他方式对目标公司的估值进行调整的安排。

2019年11月14日，最高人民法院公布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）就对赌协议的效力和实际履行进行了明确规定，确立了全面适用《合同法》和《公司法》原则以及资本维持原则、权利保护等原则。根据《九民纪要》，未来司法裁判须特别注重合同效力和合同的实际可履行性分开评价处理。

现有税收政策的缺陷

针对上述新型股权转让模式，迄今尚未出台过专门的税收政策适用文件，税收法律法规对其规制相对滞后，税务处理缺乏与民事处理的有效协调和衔接。因此，实践中对赌协议的税务处理，各地税务机关各有差异。

以最常见的投资方与目标公司股东之间对赌为例，由于“对赌协议”是着眼于未来目标公司的估值调整，只有当对赌条件触发，初始对价调整为最终对价，此时股权交易对价不确定的状态才结束。而现有的税收政策对此未作区分，要求只要转让协议生效，完成股权变更手续时即将初始对价全部确认为收入实现并缴纳税款，因而在对赌失败调减了股权转让对价的情况下，由于缺乏政策支持，税务机关出于规避执法风险的考量，一般就不认可该股权回购、金钱补偿等是对目标公司进行的估值调整。这种税务处理方式，很大程度上违反了税收公平原则和量能课税原则，不利于鼓励投资融资。

虽然，司法实践中存在诸多司法判决肯定此类先行投入进行初步交易、满足条件后通过股权回购、金钱补偿再行调整交易价格的分步交易为一个整体交易，相关股权回购、金钱补偿是对初始定价调整的契约安排。但是，由于目前我國税法对此类新型股权转让模式尚未明确相应的政策解释，实践中各地税务机关会因缺乏统一的执法标准而对同样案件存在不同的处理意见，最保守的处理方式是将其看成两个独立交易分别课税。这使得企业采用对赌安排投资融资时，在税收方面存在巨大的不确定性，直接影响到最终能否达成交易。因此，有必要对相关税收制度予以明确，从而鼓励企业持续创新并保持活力，充分发挥其对稳定就业、促进经济发展的作用。

完善税收政策的建议

根据税收公平原则，明确对赌安排的税收政策

实践中，投融资双方通常就对赌安排在股权转让主协议之外通过补充协议或其他形式另行约定，也即股权转让协议适应工商登记和变更的需求，而估值调整协议或另行签署。但按照现行税收政策的要求，股权转让中纳税人在股权转让时即产生纳税义务，需就股权转让所得申报缴纳税款。因股权转让主协议与对赌协议补充协议对应同一股权转让法律关系，主协议与补充协议履行完毕后整体股权转让交易才完成，才能最终确认股权转让价格，在股权转让主协议履行股权转让义务时，因对赌协议约定的业绩完成期限尚未届满，最终股权转让价格无法最终确定，从一个完整的交易整体角度看，股权转让时先期缴纳的税款，存在超额或未足额缴纳税款的情况，须通过后续税务处理，进行调整以求实质公平。

《国家税务总局关于发布〈股权转让所得个人所得税管理办法（试行）〉的公告》（国家税务总局公告 2014 年 67 号，以下简称“67号公告”）第二章“股权转让收入的确认”第九条规定：“纳税人按照合同约定，在满足约定条件后取得的后续收入，应当作为股权转让收入。”该67号公告第九条既然规定后续收入应该计入股权转让收入，那么从税法原理上，满足约定条件后产生的后续损失，也应调减股权转让收入，这样解读才符合税法量能课税原则。然而，因为67号文对于满足约定条件后产生的损失能不能作为股权转让收入的调减项并无清晰明确的的规定，导致税务机关执法实践不一，最保守的做法是一概不予调减，以规避执法风险。

一些税务机关认为股权转让和盈利预测补偿属于两次独立的交易，即不是对应同一法律关系，坚持以股权转让协议约定的股权转让价格作为股权转让收入而计算应纳税额，不同意根据满足条件后返还的补偿对之前的股权转让价格进行调减，进而不支持纳税人申请退还多缴纳的税款。

实践中也有相反的案例。通过从公开渠道查询的案例可知，一些税务机关持相反意见，在税务处理过程中尊重交易实质、如实反映纳税人在股权转让中客观实现的所得，以其执法行为践行并尊重了量能课税的税收公平原则。例如，在银禧科技对兴科电子的股权收购中，由于兴科电子在约定期间内未完成业绩承诺，兴科电子原股东（三位自然人股东）依据相关协议进行了业绩补偿，并由银禧科技于2019年7月就业绩补偿事项代为向东莞市税务局提交了个人所得税退税申请。依据银禧科技相关公告可知，目前相关退税工作已经完成。又如，在华闻传媒对邦富软件的股权收购 中，广州税务稽查局认定邦富软件原自然人股东未就向华闻传媒转让邦富软件股权的事项足额申报缴纳个人所得税，应补缴相应税款。在计算补缴税款应纳税所得额过程中，广州税务稽查局减除了原自然人股东因邦富软件未完成业绩承诺而补偿华闻传媒股票对应的金额。这些案例中，其税法评价和处理符合法理，值得肯定。

针对同一交易类型，企业却遭受退税与不退税的不同对待，明显有违量能课税原则和税收公平原则，也为税收执法和税法解释中的政策性寻租埋下伏笔。即便在税务机关内部，也有明智之士呼吁类似案件应以相同原则处理，从而减少不公平对待。但是，苦于缺乏统一明确的规定，因此大部分税务机关出于谨慎考虑，无奈只能选择不予退税。因此，明确并完善对赌安排的税务处理和相关税收制度，消除税法不确定性，以维护税法公平，对征纳双方极为重要，同时对激发市场活力也尤为重要。

应从大局着眼，完善税法规则

在疫情当下，对投融资交易中的对赌安排等一篮子税收政策和税法评价，原则上应有助于鼓励交易、激发市场信心、增强市场主体活力，有利于实现经济稳中求进，促进“六稳”和“六保”的政治大局。

目前全球疫情尚在进一步发展，我国经济增长三驾马车中的出口受冲击较大，短期内完全恢复比较困难。就鼓励国内民间投资而言，如能完善投资融资的一篮子相关税收政策，或有助于提振市场信心，否则将难以为济。比如对赌安排的税收制度，不允许股权转让收入依据复合交易的交易实质进行交易定性，进行税法调整和税法评价，交易主体或因相关税负不明晰而放弃此类灵活的创新交易模式，或者被迫选择不交易。客观上看，投融资税收政策的不完善既违反了税收中性原则，也妨碍了经济的良性运转。

近年来，受世界经济低迷的影响，投资者的市场投资意愿有所缩减。新冠疫情爆发以来，市场低迷导致投资意愿进一步降低。盈利预测补偿安排等新型股权转让模式，作为一种投资者可以通过后期市场表现对交易价格进行监督控制的交易方式，可以有效降低投资者风险，提振投资者信心，帮助资本市场反哺实体经济，特别是帮助中小企业缓解“融资难”，支持企业通过并购重组进行产业整合、拉动投资、促进就业，为经济复苏做出贡献。

基于中国的税收征管实践，在现行税收治理体系格局之下，为了让基层税务机关有明确的执法依据，发挥行政机关税法行政解释的功能，建议国家税务总局对67号公告等文件所涉及的税法规则进一步明确，即允许对股权转让收入依据在满足约定条件后取得的后续收入或者发生的后续损失进行调整（正向或者负向），以发挥税收政策对经济发展的正向激励作用，破解企业投融资和生产经营中的税收“痛点”“堵点”和“难点”，优化营商环境，增强企业发展信心和竞争力，进而促进经济的健康发展。

投融资税收政策还需要关注投资环节、保有环节、转让环节、退出和解散环节的税法规则等一篮子税法规则完善问题。比如，非货币资产投资，宜采取在投资入股环节暂时不确认收入，在投资环节仅仅确认计税依据，而在股权转让或者处置环节再确认收入实现，予以课税;在资本公积金或者与留存利润在转增股本环节，宜暂时不确认收入实现，仅仅确认计税依據，待股权在转让或者处置环节再确认收入实现，予以课税。这样，既保证了个人所得税的纳税现金来源问题，也符合所得税的税法法理。同时，研究完善一组合约以实现交易目的的复合交易的税法评价规则建构问题，研究完善合伙税制并与《个人所得税法》的修改完善结合起来，以促进投资融资，提振市场信心，彰显中国税制的竞争力。

（作者单位：中国社会科学院财经战略研究院）