社会史视野中的中国法律

阎格

在法律史领域，瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》一书可谓扛鼎之作。该书创作于抗战时期，是由其在云南大学与西南联合大学的中国法制史和社会史讲稿改写而成。不同于以往的中国法制史书，该书的重要价值不仅在于其对法律精神和特征的深入剖析和呈现，更重要的还在于它向人们呈现了法律研究的新视角。在瞿先生看来，法律也不是孤立静止的存在，而是在与社会相互作用的过程中，不断地塑造与被塑造。因此，只有充分了解法律的社会背景，才能理解这些法律的意义和内涵。这种社会学的研究方法不仅有助于深入研究古代法律，还能在推动法制本土化的进程中发挥重要作用。

回溯瞿先生学术研究的发展脉络，可知其具备跨学科的学术背景。其受享利·梅因（Henry Maine）等历史法学家的影响，欲仿照梅因所写《古代法》，运用社会学、历史学和法学的综合手段去描绘古代的中国社会。《古代法》一书中最广为人知的，便是“所有进步社会的运动，到此处为止，都是一个‘从身份到契约的运动”①，这几乎成为整个学术界的金科玉律。与此不同，瞿先生在《中国法律与中国社会》一书的导论中指出“中国古代法律的主要特征表现在家族主义和阶级概念上。二者是儒家意识形态的核心和中国社会的基础，也是中国法律所着重维护的制度和社会秩序”②。由此也大致明晰该书的讨论主题：家族主义与阶级概念。同时，无论研究何种法律或制度，都不能忽视其结构背后的概念，否则无法全面认识这些法律或制度，至多只知其然而不知其所以然。纵观中国古代法律的形成与发展历程，法家与儒家对其影响最深。有鉴于此，该书也对儒、法两家思想，及儒家思想支配中国法律的过程进行了论述。

一、家族主义与中国法律

家族是传统中国社会最基本的组成单位，其所反映的纲常伦理对每个人的影响都是直接且不可忽视的。可以说，家族是中国古代社会的起点。家族主义在法律上的表现是进行探究的首要方向。

（一）父祖掌控家族事务决断权

中国的家族实行父权家长制。父祖作为家族的首脑，所有权力都由其掌握，主要表现在法律权、财产权等方面。就法律权而言，主要指惩戒权和送惩权。法律对父母惩戒权的承认使父母在子孙违背自己意志的情况下，无论其成年与否，可以自行责罚子孙。尽管生杀权在由父母享有转为收归国家的过程中，父权受到了一定限制，但其意志仍是最终决定性因素。在子女违反教令和不孝之时，父母可以请求地方政府代替其进行责罚，甚至包括处死，且无需提出确证。瞿同祖先生认为：“法律上所注意的不再是否违反教令，而在是否非理毙杀，这是客观的问题。”③ 换言之，法律对于子女是否违反教令的认定，全凭父母的意志和言辞，父母对子女的身体自由仍享有决定权，只是执行权交由国家。这种以身份决定对错的法律，一定程度上是对家长在家族内司法地位的默认。就财产权言，为了防止子孙擅自动用及处分家财，历代法律明确予以禁止。父权的财产权是终身的，只要其不去世，即使子孙在成年、已婚、生育之后，仍不能拥有私人财产，否则在法律上将会被定为不孝罪名。不仅如此，就连子孙自己也被当成家族财产的一部分，可以被典质或卖出④，更不用说其自身婚姻的成立和变更全凭父母的意志。这背后都有法律的制裁作为支撑。除此之外，法律还承认父祖享有祭祀权和管理权。从父祖对以上各个权力的把持可见古代中国社会的一般面貌——父祖作为家族这一社会基本单位的首脑，对家族事务甚至子孙自由享有决断权。

以上所述是父权在家庭中的行使。族是家的综合体，族长权在族内的行使实可说是父权的伸延。⑤ 族长不仅负有宗教功能，还能处断族内纠纷。族长在处理事务纠纷方面享有至高的权威，其效力不下于法官。因此，某种程度上言，族长可谓族的执法者及仲裁者。法律正是通过承认这种权力而使家族本位的思想牢固化，而这种思想又是齐家治国理论的基础，是封建专制加强统治的需要所在。

（二）刑法和行政法维护家族伦理

对于亲属间的侵犯，法律制定了一系列相关规则。以杀伤罪为例，历代法律对于不孝罪的处治，皆采用同一原则———加重主义，即能看出法律对家庭关系中家长为大的态度。除故意伤害外，连子孙导致的父母自杀也要定罪，其中对逼迫的含义与界限定义的相当模糊，对于原因、合理性一概不论。结合上文父母对子女的生死权、财产权与婚姻权的完全掌控，可以看出父母与子女的地位不平等。由于在维持家族伦常方面以伦理为立法的依据，因此有关亲属间相侵犯的规定是以服制上亲疏尊卑的顺序为根据的。对子孙来说，处分和亲等成正比，而对亲属来说，则成反比，即亲等越近，处分越轻。而在奸非罪中，双方无论尊卑长幼处分完全一样，且关系越近处分越重。在盗窃罪中，罪名和亲等又成了反比。之所以出现罪刑和服制不同的情形，也是统治者基于统治社会目的的需要。刑法上对于亲属之间的相互侵犯予以了比常人或轻或重的刑罚，是家族主义的又一典型体现。

同时，为维护家族伦理所设立的还有容隐、代刑、缓刑及免刑制度。历代法律都承认亲属之间相互容隐的原则，但这只对一般的犯罪适用，对于谋反、谋大逆、谋叛等大罪是不适用的。忠与孝，家族与国家，在并行不悖时，二者皆可维持，但在互相冲突而不能两全时，“则国为重，君为重，而忠重于孝，所以普通的罪许子孙容隐，不许告讦，而危及社稷背叛君国的重罪，则为例外”⑥。其背后的逻辑在于顺应人的天性，维护家族作为社会基本单位的和谐和稳定，而这一切又是以封建专制统治为前提和基础的。另外，为了鼓励孝悌的行为，对于犯人的子孙兄弟请求代刑的，可对其罪刑加以赦免或减轻。对于犯死罪和徒流的犯人，如非不赦之重罪，若家中有年老或多病的直系尊亲属等待侍奉，且又无其他成年的近亲可以侍奉，则可奏请存留养亲。总之，其用意是以孝为中心。在行政规定方面，政治与家族亲密不可分，其中官吏的任免制度最为明显。如祖父母、父母年老或笃疾，家中又别无侍丁，则理应居家侍亲，不得赴官。所以，历代皆有委亲之官的禁令。

（三）家族主义深刻影响婚姻制度

传统中国社会赋予婚姻的意义，即“上以事宗庙，下以继后世”。在瞿先生看来，古代的婚姻只是延续家族及祭祀祖先，完全以家族为中心，既非个人的，也非社会的。延续家族与祭祀祖先之间的关系密不可分。但就重要程度而言，前者的目的不及后者。换言之，为了使家族延续不辍，祖先崇拜是第一目的。因此，缔结婚姻成为子孙后代对祖先的神圣义务，这也就不难理解为何独身及无嗣被认为是不孝的行为。婚姻的形式具有宗教性，所以衍生出非常多的禁忌，这也同样反映在律法之中。如在缔结婚姻时，子女没有婚姻自主权，男性的直系尊亲属拥有绝对的主婚权。他的意志可以决定其子女與任何人结婚，而且法律和社会都承认其在这方面的特权，予以强有力的支持。因此，男女的结合能兼顾到夫妻本人的意志是比较少见的。

此外，在女子出嫁后，便是加入夫宗，以此为家，参加此单位的宗教活动和经济活动，而对其父母和其他亲属降服。尽管她在形式上仍与母家的亲属保持固有的关系，但实际上亲疏关系已发生很大变化。她对父母及其他亲属降服，她的家属对她也降服。这种变迁使得她与他们之间的关系由亲而疏，同时亲属的范围亦趋于缩小。在婚姻的解除中，“七出的条件除窃盗一项仅关系个人的失德外，其他条件无一不与家族有关”⑦。大体说来，婚姻制度作为延续宗族、祭祀祖先的手段，完全服务于家族，已经失去了其原本应有的含义。

二、阶级概念与中国法律

（一）各阶级在社会生活上的差异

传统封建社会中，贵贱对立极为显著，为封建关系所必具之基础。瞿同祖先生认为无论是从主观评价和社会意识，还是从客观权利和生活方式看，中国古代社会都是存在阶级的。阶级的形成与儒家对于“君子小人及贵贱上下”的理论密不可分，正是因为这种社会的中心思想，习俗与法律只承认他们之间优越与卑劣的关系。他将阶级分为贵族官吏、良民和贱民几种，并从社会生活和法律两个方面阐释阶级的差异性。通过对不同阶级的生活方式、婚姻、丧礼以及祭祀的考察，其分析了等级制度在礼仪形式层面上的表现。在生活方式上，饮食、服饰、房舍、舆马等方面的规定，足见不同社会政治地位的人的生活差异性。每一个细微的环节都经过缜密设计，所以贵贱有别可谓无微不至。这些规定不仅深入古代人民的生活细节，还被编入法典中。当然，这些规定不仅有社会制裁的支持，还有法律制裁的依据，而且还是制度化的成文规范———礼与法。如在婚姻方面，阶级间的通婚历来为社会所不容许。由于阶级的分野极为固定，阶级内婚制得到普遍实行，士庶、良贱之间不可通婚。以魏晋时期为例，男家女家的门第是士族择偶极为看重的，也成为社会人士衡量某一氏族力量强弱的标准。若士族不自爱、不自重，与庶族通婚，则必为士族所不齿，为清议所不容，不但婚配的本人，其家族全体都会丧失固有的声誉与地位，甚至被排斥于士族之外。⑧ 上述可见，阶级礼仪与特权都得到了法律方方面面的认同与支持。

（二）各阶级在法律上的不同地位与权利

为了适应巩固统治的需要，贵族不仅仅掌握着统治的工具，还设法垄断法律，使其不公开。如果始终不揭露法律的秘密，则贵族的意志有更大的权威，其命令就是法律，不容怀疑，更不容质问，人民完全由他操纵，统治更为彻底。亨利·梅因认为“东西法律曾经有一秘密时期，法律知识及判断争讼的原理为少数特权阶级（贵族等）所独占，彼等为其守藏人或管理人”⑨。中国也曾出现这一时期，直至春秋时期，法律才逐渐公开，不再成为贵族的秘藏。瞿先生认为这一重大变化在中国法律发展史上极为重要，这种转变对于治人者及治于人者都产生重大影响。

在诉讼程序方面，贵族和官吏拥有更多的特权。他们不受普通法律程序和司法机关的拘束，只受皇帝的命令。司法机构不能擅自将其逮捕审问，也不能进行刑讯，更不能自行裁决案件。只有皇帝才能命令法官審问他，宣判其罪名，加以执行。换言之，皇帝的个人意志决定了是否过问，惩罚或免罪。在贵族官吏与平民间的诉讼中，法律从根本上否认二者的平等地位。贵族官吏以涉足公堂为耻，与平民涉讼对簿公堂，尤其有损官体，所以某些法律在这方面予以特殊优待，以存其体。无论贵族官吏为原告或被告，均不使其与平民对质，平民不能当面控诉他，他亦不必亲自在法官面前答辩。需要指出的是，法律上还赋予了其以官位抵罪的权利。官职以今日的概念言之，原是行政上的一种职位，在古代则视为个人的一种身份，一种个人的权利，所以一旦获得此种身份，便享有种种特权，生活方式上如此，法律上亦如此，他可以不受普通法律的拘束，还可以用他的官位去抵他的罪刑。此外，官吏特权扩及至家属，其官职愈高，法律所给予的优待亦愈多，扩延的范围愈广。

三、礼与法：儒家与法家

经过上文的分析，中国法律的面貌已逐渐呈现。家族和阶级影响着中国古代法律。瞿同祖先生在探讨中国法律的表象之后，又挖掘形成此种现象背后更为深层次的原因。他指出法律之所以特别看重家族和社会身份，主要是受儒家文化的影响。“在儒家心目中，二者是礼的核心，也是儒家所鼓吹的社会秩序的支柱。”⑩ 因此，儒家正统地位确立的过程，也是中国古代法律基本精神和主要特征的转变和确立的过程，而这一过程中又伴随着儒法两家的争锋和融合。

儒、法两家都以维持社会秩序为目的{11}，其区别主要体现在社会制度观念与治理手段。在社会制度观念方面，儒家根本否认社会是整齐平一的。由于社会分工，导致了地位、权利的不同，于是就有了贵贱、尊卑的分野，最终形成优越及从属关系的对立。儒家注重“异”，而维持这种内容繁复的社会秩序的工具则是“礼”。就法家言，其并不否认家族中贵贱、尊卑，但关注的是法律、政治秩序的维持，认为国家治理在于赏罚。律法之于人，完全是一种客观的绝对标准，不可因人的社会地位、家族而异，法律面前均需平等。法家着重于“同”，认为只有统一、单纯的法律才能约束人民。

再谈到治理手段，儒家以“礼”作为维持社会秩序的工具，以“德”作为保护社会秩序的力量。儒家相信人治，无论人性善恶，都可以以道德教化，从精神思想上得到改造。“教化已成，人心以正”，只要内心向善，心术不变，便可消灭一切罪恶之源，一劳永逸。不同于儒家，法家认为德化的力量并不能维持社会，更不相信社会风气的转移可以依靠一二人的力量实现。“法家所需要的是必然之治，使社会长治久安，而不是这种渺茫不可期，时乱时治的办法。”{12} 上述可见，儒、法两家对人性的不同看法。前者持乐观主义，认为以道德教化足以影响社会风气;后者则对人性持悲观主义，认为人治的力量不足以影响整个社会的风气。

总体而言，从思想的异同来看，儒法两家完全处于极端相反的立场，本无调和的可能，但事实上并非如此。由战国时期至秦代，儒法两家一直处于对抗状态，但自汉以后，随着学派由繁而简，由异而同，尤其是法制的确立，这种思潮的争辩开始慢慢沉寂，儒法之争逐渐消弭。综观其因，可归纳为三点：第一，学归一统，独尊儒术，法家逐渐无力与之抗衡，需注意的是，此后之儒家逐渐形成了文化人的代名词，其思想中已杂糅别家思想，已非纯粹的儒家典型，故汉以后的儒家已非本来面目;第二，从社会制度来看，儒法之争已失去意义。秦汉以后，每一次改朝换代，法律的制定与更改年号同样重要。国家需要法律已经成为一种客观的事实，不容怀疑与辩论，故法律的需要与价值问题亦不复存在;第三，读书人在应试做官之后，便不能不懂法律、不应用法律。听讼成为官员不可回避的责任，成为考绩的指标之一，因此读书人自不会再反对法制而高唱德治。总而言之，法律的儒家化是中国法律史上一个极为重要的过程，对中国古代社会产生了重大的影响。

四、结语

《中国法律与中国社会》一书将法律与社会制度紧密结合，通过研究社会结构、社会环境、社会生态，以及当时的制度、道德、伦理等，从而分析维持社会秩序的法律。作者深刻意识到，研究法律问题不能忽略其社会背景，只有充分了解时代背景，才能明白其中的法律意义。这也引发一些思考：法律存在的意义是什么？法律之于社会的最终目的是什么？谈到法律存在的意义，就不得不了解法律在中国古代社会如何产生。在阶级一章中，贵族为了保持阶级中的贵贱尊卑，不仅掌握统治工具，还试图垄断其治理社会的工具——法律。

纵观全书，作者将古代社会史与法制史结合起来，运用社会学这一独特的观察视角，不仅提供了全新的视野来了解中国古代法律，还使用了众多法律案件让学者思考其社会意义。与立法相比，作者更注重法律在现实社会中的实际运用与成效，更注重分析其产生的文化背景。同时，作者对数据的运用也技高一筹，即大量地运用了不被学界所注重的案例。大量案例的筛选和分析涉及中国社会的家族、婚姻、阶级及观念。然而这本书的贡献远不止于此，学者可从书中分析出法律与社会的关系，进一步思考法律存在的本身意义，为完善当今法律制度贡献力量。

注释：

①⑨ 享利·梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第97、11—13页。

②③④⑤⑥⑧⑩{12} 瞿同祖：《中国法律与中国社会》（导论），商务印书馆2010年版，第12、11、18、21、71—72、195、375、228页。

⑦ 七出本出于传统的礼，而法律加以承认，予以法律的效力。又法律上七出的秩序与礼书所载略异，秩序的先后或表示社会着重点的不同。按唐律以来七出之秩序为无子、淫佚、不事舅姑、多言、盗窃、妒嫉、恶疾。

{11} 儒家的哲学并不是纯哲理的，更不是出世的，一切理论都是实践的，以维持社会、政治秩序为最后目的。所谓仁义道德并不是独善其身的个人主义，而是社会化的，修身只是个人修养的基础，以之达到齐家治国平天下的目的。

（责任编辑程骋）