《多德-弗兰克法案》实施10周年：美国证券法域外适用的新发展

季铄人

摘要：《多德-弗兰克华尔街改革和消费者保护法》（以下简称《法案》）与莫里森案关于美国证券法域外适用的冲突已存在了10年，根据近年判例，《法案》并未推翻莫里森案确立的反域外适用原则，美国证券法域外适用的效力仍被冻结。直到2019年，美国联邦第十巡回上诉法院才在SECv.Scoville案中首次适用了《法案》的域外管辖条款，标志着美国证券法域外适用的回归。但法院同时规定域外管辖仅适用于联邦政府提出的诉讼，而投资者私人诉讼中反域外适用仍然有效，美国证券法的域外适用出现了一分为二的局面。

关键词：《多德-弗兰克法案》 域外适用 管辖权

为肇始于美国并迅速席卷全球的金融危机，2010年7月21日，美国总统奥巴马签署了《法案》。《法案》中的反欺诈域外适用条款由于与“莫里森诉澳大利亚国民银行案”（以下简称“莫里森案”）存在冲突，因而备受关注。在过去10年的司法判例中，《法案》是否真正推翻了莫里森案？《法案》重新规定的美国证券法域外适用规则是否得到了落实？随着中概股违法案件的频繁出现，了解美国证券法域外适用的最新趋势在当下显得尤为重要。

一、《法案》与莫里森案的冲突

根据现行的通说，国内法域外适用是指国家将具有域外效力的法律适用于其管辖领域之外的人、物和行为的过程，既包括国内行政机关适用和执行国内法的行为，也包括国内法院实施司法管辖的行为。《法案》第929P（b）条规定美国证券法的域外适用规则，但不得不提的背景是《法案》生效前的一个多月，美国联邦最高法院刚刚对莫里森案作出了判决，该案是美国联邦最高法院历史上首度介入了涉外证券侵权诉讼案件。在这起案件中，美国联邦最高法院颠覆了传统理念，明确指出：在投资者的私人诉讼（pfivate actions）中，美国证券法不得域外适用。

与《法案》的制定存在类似争议，莫里森案的判决结果也引发了美国各界的讨论。前美国证监会委员阿吉拉尔（Luis A.Aguilar）认为，在私人诉讼中域外适用证券法对于投资者保护以及证监会的执法都极为关键，该案未能全面考虑美国投资者在境外可能无法维权的事实。也有学者指出，该案确立的“交易标准”并不实用，判决也并未给出明确的适用规则，容易造成判决的不一致和不公平。

实际上，当时莫里森案的判决结果并不意外，因为本案的一审和二审的判决均裁定原告败诉，联邦最高法院只是维持了原判，真正令人意外的是该案否定了美国法院之前一直采用的“行为标准”和“效果标准”，转而采取了“交易标准”。根据这一新标准，美国证券法的适用必须满足以下两项条件的其中之一：①在美國国内证券交易所上市的证券的交易（transactions in securities listed on domestic exchanges）;②证券的交易行为发生在美国境内（domestic transactions in other securities）。美国联邦法院希望这一标准可以取代原先宽泛的适用标准，将美国证券法的效力限定于在美国证券交易所上市的证券和在美国境内的交易行为，冻结美国证券法的域外适用效力。

同样令人有些意外的是，《法案》立即在第929P（b）条对域外适用作出了新的规定，即著名的“联邦证券法反欺诈条款的域外管辖权”条款。本条将原先美国法院普遍采用的“行为标准”“效果标准”正式写入了《1933年证券法》《1934年证券交易法》《1940年投资顾问法》之中。由此，美国证券法的域外适用就出现了国会立法和最高法院判例不一致的矛盾现象。

从《法案》条文的表述上看，其中确实存在不明确之处。首先，第929P（b）条的用语是“美国联邦地区法院对证监会或联邦政府对涉嫌反欺诈条款行为提起的诉讼具有管辖权”，从字面意思上看，它只是赋予美国法院对这一诉讼拥有事务管辖权（subject matter jurisdiction），这属于程序法的事项，相当于增加最低限度联系的连接点，以允许联邦法院对不在本州或本国的被告适用“长臂管辖”。而最高法院在莫里森案中指出的美国证券法的域外适用，属于实体法上的问题。法院能否域外管辖与证券法能否域外适用，是两个相对独立的问题。其次，本条针对的对象是美国证监会和联邦政府，即授权美国证监会和司法部等政府机构对违反美国证券法的域外证券欺诈行为提起诉讼，对于莫里森案这样的私人诉讼而言是否也同样适用，《法案》并未明确规定。

二、美国证券法的域外适用仍长时间遭到冻结

在《法案》签署和莫里森案判决生效的2010年后，美国法院仍然是以选择遵守莫里森案确立的反对域外适用原则为主，莫里森案在司法实践中并未被推翻，《法案》重塑域外适用的并统一适用规则的效果并未实现。莫里森案确立的“交易标准”不但没有被《法案》所推翻，反而由美国各级法院通过判例对其所包含的两项条件进行了明确和强化。

首先，美国法院提出了“承担不可撤销责任”理论，对“境内完成的交易”这一核心要件进行严格解释。在莫里森案公布不久，联邦第二巡回上诉法院在Absolute Activist Fund v.Ficeto案中，首次提出了这一新理论。本案中的原告为一家开曼群岛注册的基金公司，因受美国经纪商和投资经理的欺诈购买了大量非美国上市公司的股票，而购买上述股票的真正目的是完成被告的股票抛售计划，原告因此损失了1.95亿美元。第二巡回法院对“发生在美国境内的交易行为”这一标准进行了细化，将其拆分为以下两个条件：一是“当事人在美国境内产生购买或交付证券的不可撤销的责任”（the parties incurred irrevocable liability to purchase or deliver a security within the US），二是所有权的转移发生在美国境内（title was trans-ferred within the United States）;三是满足其中之一即可。

两年之后，第二巡回法院将上述标准运用在了Pontiac v.UBS案中。在本案中，原告通过在美国境内发出指令，买人了在境外交易所上市的公司证券，第二巡回法院认为，本案仅仅是原告在美国境内发出买入指令，并不能确认整个交易在美国完成，无法满足“在美国境内交易”的条件，因此驳回了原告的诉求。

2018年，联邦第二巡回法院在Giunta v.Dingman案中进一步明确了不可撤销责任的认定。在本案中，原告因受到被告Dingman不实陈述的欺诈，投资了一家位于巴哈马公司的股票。原告随后根据反欺诈条款，向法院起诉被告。联邦第二巡回法院认定，不可撤销责任在双方不能自由退出合同时就产生了（“irrevocable liability”is incurred when the parties are not free to walk away from their deal），无论此后是否需要经过政府批准，都不影响责任的产生。

其次，美国法院又发展出了“交易的经济本质”要件，进一步限缩了域外适用的可能性。在Parkcentral v.Pomche案中，第二巡回法院提出要以交易的经济本质（economic reality）是否以国外为主（predominantly foreign）来判断能否域外适用。在本案中，美国投资者购买了一份互换协议，该互换协议的对象是在外国交易所上市的Volkswagen公司的股票，由于遭受了股票下跌的损失，美国投资者依据反欺诈条款向法院起诉请求赔偿。第二巡回法院认为，美国证券法的反欺诈条款并不必然适用于满足“交易标准”的所有交易，因为如此机械的套用会将很多实际上属于境外的证券交易也包括进来，这将有损反欺诈条款不能域外适用的基本原则。本案中的互换协议虽然在美国境内完成，但其在经济上的本质是对境外交易所上市的外国公司证券的交易，这与美国证券法只管辖境内证券的立法宗旨不符，因此无法满足“交易标准”，并驳回了原告的诉求。

三、《法案》域外管辖条款在司法中的首次适用

相比于莫里森案的广泛运用，《法案》第929P（b）条就冷清了许多。自《法案》于2010年生效以来，直到SEC v.Traffic Monsoon and Sco-ville案（以下简称“斯科威尔案”）于2019年尘埃落定，首次在美国法院中有一展身手的机会。从条文生效到首次适用，中间竞相隔了9年的时间，这可能是立法者未曾预料到的。

在本案中，被告Traffic Monsoon是一家位于犹他州的公司，斯科威尔（Scoville）是公司唯一的经理，该公司主要从事网页广告的运营。公司向其消费者出售一种名为Ad Pack的凭证，声称购买后可以按比例获得公司的未来收入，该凭证的90%销往了美国境外的投资者。2016年6月，美国证监会对Traffic Monsoon及其实际控制人Scoville启动调查程序，并向犹他区法院提起诉讼并请求发布冻结公司数千万美元资产的禁令。美国证监会指出：该公司的主要收入就是依靠发行Ad Pack，这种凭证满足美国证券法中证券的定义，而其销售行为涉嫌庞氏骗局，根据《法案》规定的反欺诈条款域外管辖，美国证监会有权对本案进行管辖。

被告对此提出抗辩，争议焦点即在于美国证券法能否依据《法案》域外适用。被告援引莫里森案抗辩道：莫里森案已经确立了美国证券法不得域外适用的原则，本案的交易都发生在境外，是不符合“交易标准”的典型案件，不能适用美国证券法。美国证监会则针锋相对地指出，虽然交易行为发生在境外，《法案》已经授权证监会对满足条件的境外违法行为行使执法权。

犹他州地区法院在一审判决中指出：确实如被告指出的，《法案》仅仅修改了法院的管辖权，并未涉及证券法的域外适用这一实体法问题，但根据对《法案》立法文件的解释，美国国会的立法目的就是在于通过将“行为标准”和“效果标准”成文化，让美国证券法适用于境外交易。

犹他州地区法院还对《法案》与莫里森案的关系进行了分析：《法案》的条文是在莫里森案判决之前草拟的，而对外公布的版本是在莫里森案判决前5天发布的，合理的解释是莫里森案宣判得太晚了，让国会没有时间对此作出回应和修订，如果想要让《法案》第929P（b）条在投票表决时还要考虑莫里森案的结果，“就相当于一艘庞大的战舰掉头取回一件掉下来的救生衣”。意思就是说，在《法案》交付表决的最后时刻，篇幅庞大的《法案》已来不及再对个别条文做调整了。基于这一前提，犹他地区法院首次适用了《法案》中被尘封已久的“行为标准”，将美国证券法适用于在美国境外发生的欺诈行为，同时判定美国证监会对本案享有执法权。

被告对一审判决不服，随后上诉至第十巡回上诉法院。2019年1月，第十巡回法院判决维持一审判決，确认美国证监会有权域外适用证券法，并且对《法案》域外管辖条款进行了进一步说明。第十巡回法院再次重申了一审法院的观点，尽管从语义上看，《法案》第929P（b）条只是规定了程序性问题，但是国会立法的历史资料清楚表明，立法者就是希望将反欺诈条款在满足“行为标准”和“效果标准”的情况下进行域外适用。不过第十巡回法院同时表示，《法案》的这项规定仅适用于美国证监会等政府部门提起的执法程序。本案就是由美国证监会提起的，因此可以根据《法案》的规定，由美国证监会域外执行美国证券法。随着联邦最高法院于2019年11月5日正式拒绝了被告的复审请求，第十巡回法院的判决成为终审判决。

本案宣判后引发了美国各界的广泛关注，这是《法案》第929P（b）条在司法实践中的首次适用，也是美国联邦法院首次正面回应《法案》与莫里森案的冲突。美国法院和美国国会在证券法上的较量在很大程度上反映了当前美国复杂的政治经济形势和各个利益团体之间的此消彼长。美国法院的判决虽难以预测，但是都以美国的根本利益为出发点，无论是支持或反对美国证券法的域外适用，其根本考虑都是如何最大化自己所属集团的利益。本案判决确立了以下规则：

（一）美国证券法的域外适用开始回归

尽管美国法域外适用的规则重新写入了《法案》，但莫里森案确立的反域外适用规则依然统领美国法院将近10年。在此期间，即使个别案件中的法院希望将美国证券法适用于特定的域外事项，也必须在莫里森案确立的“交易标准”中苦苦寻找依据。为此，美国法院发展出了“不可撤销责任”“交易的经济本质”等复杂的理论。尽管如此，美国证券法能否域外适用的问题仍未确定，各地法院的判决并不统一。这样的局面可能是莫里森案主审法官斯卡利亚和《法案》制定者都未曾预料到的。斯科威尔案的判决结果表明，美国法院终于可以依据《法案》的域外管辖条款，名正言顺地对美国证券法进行域外适用，《法案》所期望达到的美国法域外适用效果直到这一刻才开始显现。

（二）美国证券法的域外适用被一分为二

一直以来，美国各级法院对《法案》与莫里森案存在冲突这一问题避而不谈，虽然审理SECv.Seoville案的第十巡回法院对此作出了解释，但也未作出《法案》是否推翻了莫里森案的结论。不过，为了避免与莫里森案的冲突，法院为两者之间的协调找到了折中的思路：《法案》适用于美国证监会、司法部等联邦政府部门提起的诉讼，莫里森案仍然适用于投资者提起的私人诉讼。这同样意味着，《法案》期望达到的美国证券法域外适用的效果只能在政府调查程序中实现，而私人诉讼究竟能否适用，仍有待观察。

四、结语

对于我国而言，党的十九届四中全会中提出了“加快我国法域外适用的法律体系建设”的要求，新《证券法》中也写入了域外适用的条款，一些境外上市的中资企业频现财务造假等违法行为，影响我国境内投资者合法利益，制定《证券法》域外适用实施细则也已提上了日程。美国近10年来的域外适用实践为我国提供了两大启示：

一是即便满足域外适用的条件，也应在遵守“国际礼让”原则以及权衡境内境外利益受损程度的基础上，谨慎行使域外适用，避免执法资源被与本国无关的案件所占用。

二是法律域外适用并没有一个“非黑即白”的标准答案，而应赋予监管机关充分的自由裁量权，根据国内国际形势的要求調整域外适用的条件和力度，以维护本国证券市场竞争力和保护境内利益为最终目标。

我国《证券法》将域外适用的条件规定为“扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的”，并未明确具体的条件，其适用空间比美国证券法的规定还要广泛。对此，我国监管机构应充分行使自由裁量权，不拘泥于一成不变的域外适用标准，将执法资源集中于对我国境内产生直接和实质性影响的涉外案件，形成指导性案例确立法律的警示和威慑力，这是域外适用最重要的价值。