论避险意图的刑法学意义

李佳俐

摘要：避险意图即行为人认识到正在发生的危险，并希望以避险的手段保护较大合法利益的心理态度。避险意图包括避险认识和避险目的。由于行为人对客观情况的判断带有主观性，因此除成立紧急避险以外，还衍生出了假想避险、偶然避险等多种情形。从避险意图与紧急避险，避险意图与假想避险，避险意图与偶然避险，避险意图与自招危险四个方面论述避险意图的刑法学意义。

关键词：紧急避险 避险意图 偶然避险 假想避险 自招危险

中图分类号：D924  文献标识码：A  文章编号：1009-5349（2020）16-0056-02

《中华人民共和国刑法》第二十一条规定，紧急避险是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的损害另一较小合法权益的行为，造成损害的，不负刑事责任。由此可见，我国刑法对于紧急避险的规定中存在主观条件，也即避险意图（亦可称之为“避险意思”）。避险意图即行为人认识到正在发生的危险，并希望以避险的手段保护较大合法利益的心理态度。避险意图包括避险认识和避险目的，避险认识就是认识危险正在发生，避险目的是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益[1]。笔者认为，避险认识是避险意图的第一要义，倘若行为人并未认识到危险正在发生，则避险意图根本不存在;而避险目的是避险意图的正当性条件，如果行为人进行避险并非为了保护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益，而是存有窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证等非法目的，那么行为人本身不具备我国刑法规定的避险意图，故不成立紧急避险。

避险意图本质上是行为人对所处现实状况的一种认识和判断，从马克思主义认识论的角度来说，是行为人对客体的能动性反映，用以指导行为人的实践。避险意图存在着理性因素和非理性因素，包括联想、想象、猜测、直觉等不自觉、非逻辑性特点的认识形式，因而除我国刑法规定的紧急避险情形外，还衍生出偶然避险、假想避险、自招危险等情形。

一、避险意图与紧急避险

避险意图是成立紧急避险的主观条件。紧急避险是采取损害一种合法权益的方法保全另一种合法权益。存在避险意图意味着行为人损害较小合法权益出于不得已，是为了保全更大的合法权益，不具有危害社会性，因此不负刑事责任。如果没有避险意图，则相应地存在犯罪的主观过错，应当按照刑法分则的有关规定定罪量刑，如故意毁坏财物罪、盗窃罪、抢劫罪等。

学术上，对于避险意图的分析和认识尚未达成一致。外国刑法将“避险”称为“避难”，部分学者（如平野龍一先生）“在承认避难意思作为避难行为内容的前提下将避难意思仅仅解释为‘危难的认识”[2]。与之相比较，我国学者对于避险意图的普遍观点似乎更为辩证和客观。如果将避险意图仅仅局限于行为人对于危难的认识（也即本文所述避险意图中的“避险认识”），而缺乏“保护国家、公共利益、本人或者他人合法权益”的“避险目的”，则无法成立紧急避险，甚至可能会产生犯罪的情形。例如，甲犯罪后为逃避警察追捕，开车横冲直撞，将路人乙撞成重伤。虽然甲有躲避警察追捕的避险认识，但其本身不具有正当的避险目的，因此，甲并不存在完整意义上的“避险意图”，也就不成立紧急避险。此外，不能将避险意图作为成立紧急避险的唯一条件，还应当综合考虑起因条件、时间条件、对象条件、限制条件、限度条件等，否则有凭主观定罪和以偏概全之嫌。

需要注意的是，作为紧急避险主观条件的避险意图，并不等于行为人在采取避险行为时的心理态度。笔者认为，紧急避险中行为人的认识过程应分为两个阶段：一是采取避险行为前所产生的避险意图，二是采取避险行为时的心理态度。避险意图是成立紧急避险的主观条件，而采取避险行为时的心理态度对是否成立紧急避险没有决定性影响。在某些情况下，行为人采取避险行为存在不正当的心理态度，依然可以成立紧急避险。因为“紧急避险实际上是强调在某些情境下‘无法避免的‘不幸（‘错误而非‘过错），而并不真正涉及行为人对于法律或者他人的权利是否觉察、尊重或藐视……行为人主观上是明知故为，还是被迫侵权，法律都不应当对避险人的主观善恶做出评判——紧迫危险中，行为人的主观不应当成为其行为适法或违法的判断依据”[3]。例如，甲为避免农屋和农田火势蔓延，在可以从多个鱼塘取水的情况下，有意只抽取与其发生过摩擦的乙鱼塘里的水用于灭火，导致乙的鱼塘遭受损失。本例中，甲认识到火势蔓延所带来的危险，不得不抽取鱼塘里的水灭火，以牺牲较小利益的手段保护较大合法利益，满足“避险认识”和“避险目的”两要义，正当的避险意图成立，符合我国刑法第二十一条对于紧急避险的规定。甲因与乙发生过摩擦，在可以从多个鱼塘取水的情况下，有意只抽取乙鱼塘里的水，这并不是甲的避险意图，而实际上是甲在采取避险行为时的心理态度。即便甲明知此行为会导致乙的鱼塘遭受损失而故意为之，也不应以其采取行动时心理态度的善恶作为适法或违法的判断依据，亦不应作为是否成立紧急避险的判断依据。

二、避险意图与假想避险

刑法理论通说认为，假想避险是指客观上没有现实的危险存在，但行为人由于对客观认识错误，而误以为有这种危险存在，因而实施了“避险行为”，给某种合法权益带来了危害。[4]通说以外，还有一些不同观点：日本学者大塚仁认为，除了避险人对现实危险的错误认识之外，还存在避险人对避险行为相当性的错误认识问题，如打算实施相当的避险行为却实施不相当的避险行为的情形;日本学者西田典之认为，除了通说的假想避险类型之外，还存在本无优越的法益，却误信存在而实施避险行为的情形。大塚仁和西田典之两位学者的观点，成立的前提均为有现实的危险正在发生，这实际上与通说的假想避险相悖。

笔者倾向于通说观点。围绕避险意图这一关键点，可以从两个方面理解假想避险行为：其一，避险意图是假想避险的主观要素，如果没有避险意图，则不成立假想避险，应认定为故意或过失;其二，由于没有现实的危险正在发生，假想避险的避险意图缺乏客观现实的根据，是一种对现实状况的错误判断。如果本身存在现实危险，那么就不存在对现实状况的错误判断，又何谈“假想”二字？因此，对于假想避险的研究，应当从根本上承认行为人的避险意图与现实状况不相适，而不应针对“对避险行为的限度以及对避险的相当性的错误认识”[5]。例如，甲开车为躲避横穿马路的行人乙，撞向路边，导致多人死伤。本例中，甲在避险过程中，利益权衡方面存在过失，牺牲较大合法利益以保全较小合法利益，但本身有避险意图，且存在客观危险，应认定为避险过当，而不是假想避险。

三、避险意图与偶然避险

通说认为，偶然避险不是紧急避险。偶然避险是一种故意或过失侵害他人法益的行为，符合紧急避险成立的客观条件。与紧急避险不同的是，偶然避险时行为人主观上有犯罪故意或过失，不存在避险意图，只是偶然契合了紧急避险的实施形态。有学者认为，“行为类型不仅是由客观行为决定的，也取决于行为人的主观意识和意志……就事物的客观规律而言，行为人主观上的意识和意志一直在很大程度上决定行为人的行为性质。行为人在不同主观意识和意志支配下实施了两个客观上完全相同的行为，这两个行为的行为性质可能截然不同”[6]。对于紧急避险和偶然避险而言，避险意图是区分二者的主观标准，亦是主要标准。例如，甲对乙心怀恨意，故意持砖打破乙家价值较高的窗户玻璃，却在无意间救活煤气中毒的乙一家人。本例中，虽然甲打破乙家的窗户玻璃，救活乙一家人，符合紧急避险成立的客观条件，但甲当时并没有意识到乙正在发生危险，也不是为了保护乙一家人的生命安全，即缺乏避险意图，成立偶然避险，而非紧急避险。偶然避险的处理原则大致分为两种：按照行为无价值论，偶然避险属于违法行为，成立故意或过失犯罪;按照结果无价值论，偶然避险属于紧急避险。笔者倾向于行为无价值论，偶然避险本身不具有避险意识，因此不属于紧急避险，成立故意或过失犯罪。

四、避险意图与自招危险

关于自招危险是否成立紧急避险，学术上有“肯定说”“否定说”“二分说”“相当说”等几种基本学说。笔者认为，对于自招危险能否成立紧急避险，应当具体情况具体分析。自招危险成立紧急避险的，其避险意图应当符合以下两个条件：其一，避险意图的成立不应有犯罪故意的前提。例如，某人在明知危及公共安全的前提下故意醉酒驾驶，在驾驶途中为避免撞到护栏、电线杆危及自身生命安全，因而撞向路边的行人，导致行人受伤或死亡，在这种情况下行为人本身具有犯罪故意，不能成立紧急避险。其二，避险意图的成立不应有避险挑拨的前提。避险挑拨是指行为人以挑拨寻衅等不正当手段，故意使自己陷入危险，然后以“紧急避险”为借口，实行加害的行为。其本身不存在避险意图，一般以故意违法犯罪行为论处。其三，避险意图对犯罪故意和避险挑拨的排斥不等于对一切故意自招危险行为的排斥，因为三者的范围并不尽然重合。例如，行为人为自杀而选择自焚，中途后悔，在仓皇逃命的过程中将路人撞伤。虽然自焚是一种自招危险行为，但行为人并不存有撞伤路人的故意。如果不对具体情况进行分析，一味苛求自招危险者忍受危难，禁止其采取自救行为，则既不人道也为法理所不容。[7]

参考文献：

[1] 曲新久.刑法学[M].北京：中国政法大学出版社，2016：135.

[2]李昌林，張理恒.刑法中“避险意思”初探[J].西华大学学报（哲学社会科学版），2006（2）：70-72.

[3]何鹏.紧急避险的典型案例和法律难题[J].法学家，2015（4）：116+128.

[4]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999：785.

[5]李小涛.紧急避险研究[D].武汉：武汉大学，2009：173.

[6]金华捷.我国刑法中的目的犯研究[C]//赵秉志.全国刑法学优秀博士学位论文荟萃（2014—2016）.北京：法律出版社，2019：7-8.

[7]陈璇.自招危险情形下的紧急避险问题研究[J].江西公安专科学校学报，2007（1）：71+76.

责任编辑：孙瑶