金融创新视角下的《民法典》相关规则调整

高斌

近些年来，在宏观层面简政放权、利率市场化以及金融宽松的背景下，金融创新无疑已成为我国商事交易的最重要的时代性特征之一。本次《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的编纂也在诸多条款上体现了对金融创新的回应以及对未来金融创新思路的指导。

金融业务法律框架

金融创新主要是指在既有的法律框架下，为满足金融市场中投融资双方的资金融通需求，而进行的金融工具或金融服务的金融业务创新。民法是“万法之母”，金融创新同样也必须建立在民法的基础之上，一方面金融创新受到民法规则的规制和约束，另一方面民法规则的演进也为金融创新提供了方向和指引，本次《民法典》的编纂对金融创新的影响不言而喻。

在我国的民事法律体系中，与金融行业相关的法律制度纷繁复杂，特别是近些年来“新规”层出不穷，政策更替频繁，各种新的金融制度也“呼之欲出”，庞杂的金融行业制度体系令金融从业者目不暇接。实际上，透过这繁复的金融制度体系，可以将金融业务的法律框架概括为“两横两纵”的金融法律格局，而金融创新也在此法律框架之下进行。

所谓“两横”，是指金融业务所遵循的法律框架是由包括《民法通则》《信托法》等在内的民商法基础，和以《商业银行法》《证券投资基金法》等监管法共同组成的法律体系。在这个法律框架中，底层是民商法基础，属于私法领域，强调交易主体的意思自治和契约自由，为金融法律行为提供最基础的法律支持和制度空间;上层是金融监管法律，属于公法领域，是国家为防范金融市场系统性风险、保护投资者/金融消费者利益、规范金融市场主体竞争秩序等公共利益而对金融业务进行的规范性管理和调控，既包括《证券投资基金法》等法律，也包括诸如资管新规等各类行政规章以及国家宏观金融政策。民商法基础性法律制度较为稳定且弹性较强，而监管性法律制度则较为刚性且经常根据金融行业的发展而调整，两个层面的法律制度在金融业务的管理上相互协调、有机分工。同时，两者由于所追求的价值目标不同偶尔也会产生冲突，这常常表现为监管法律对民商法基础法律领域的干涉。

所谓“两纵”，是指金融法律制度通常通过金融商事组织和金融交易契约两个方面影响金融业务。金融商事组织一般包含两类主体：一类是金融市场的银行、信托公司以及基金公司等金融主体，是金融市场的基础设施;另一类是信托计划、资管计划等契约型商事组织，是金融市场的投融资工具，是“契约集合”依靠信托制度的“资产分割”功能而形成的商事组织实体。实际上，两类商事组织在一定程度上分别对应着当前金融业务中固有业务和资管业务的交易主体，金融法律通常会影响金融商事组织的组织架构、治理机制以及管理模式等。金融交易契约是金融主体的外部民事法律行为的主要表现形式，比如金融主体的证券发行、资金募集、对外负债、投资交易、权益分配等行为通常以契约方式进行。金融法律制度通过民商法基础的契约制度以及监管法律的指导和规定来影响金融业务的契约行为。

“两横两纵”的金融业务法律框架为金融业务搭建起法律基础，金融创新也在该框架体系之内进行，若以四象限图来表示这“两横两纵”的金融制度逻辑框架，《民法典》的编纂对金融业务的影响落在了第四象限之内，是金融制度体系中民商法基础的变动，主要影响的是金融主体的交易行为。

金融创新与金融法律框架的冲突

与西方国家市场化金融体系中金融监管法律往往滞后于金融市场交易不同，我国金融体系一直处于从原来的大一统、严监管到逐步市场化的转型过程中，金融业务创新与新产品创设大多是源于金融监管的授权，某种意义上相当于先有监管框架，然后才有市场交易。所以，我国的金融市场交易中的金融创新和金融監管法律之间存在着一种微妙的关系，即金融监管框架首先由金融监管部门发起和制定，市场主体（特别是金融中介）在该监管框架下，为推动融资需求而形成更贴合市场实际的金融创新，金融创新的发展反过来又对原先的金融监管框架形成挑战，迫使金融监管框架进行新一轮的改革。金融监管法律的改革在积累一定时期后，将会“传导”到民商法基础而引起民商法基础制度的变动，民商法基础制度的变动会“释放”金融创新的生产力，推动金融行业的创新和进步，从而服务经济发展。

短期金融创新和监管法律的博弈

近些年来，在国家鼓励金融创新和利率市场化改革的背景下，为满足企业的融资需要和投资者的投资需求，金融市场主体开始了大规模的金融创新。市场主体主导的金融创新往往带有“逐利”的胎记，造成创新结果的利弊同存。一方面，金融创新的外衣下经常含有交易安排上的“避法设计”，从而被金融监管部门所不容。比如，资管业务中金融主体利用各部门监管标准差异的漏洞而设计的“多层嵌套”交易模式。另一方面，金融创新也常常为实现企业合理的融资需求寻求“监管法律”下的生存空间（包括监管法律缺位或监管法律过度干涉民商法基础两种情况），从而推动金融更加充分的发挥作用。比如，我国不动产ABS业务中的“双层SPV”结构设计，打通了不动产市场和资产支持证券市场之间的藩篱，虽然形式上也是嵌套结构，但被监管部门所鼓励。为服务于经济稳定和发展，金融政策需要不断微调，金融创新所面临的金融环境不断变化，在短期内金融创新和金融监管法律不断博弈，监管法律也在对金融创新的“祛弊存利”的过程中完善和进步。

长期金融创新对民商法基础的冲击

民商法基础是金融创新的“制度土壤”和最大“合法性空间”，金融创新在长期的发展之后，超出监管法律的承载能力界限，将给民商法基础带来一定的冲击，民商法基础法律必然也要积极回应新时代、新经济、新金融提出的挑战，进行规则的调整和变动。诚然，这种调整和变动更多表现为吸收已经被司法解释、裁判观点所肯定的既有规则，并将之进行法典化/法律化，如此，既能回应金融创新实践的需求，又保障了民商事法律基础的确定性与稳定性，保证金融交易的合理预期。本次《民法典》的诸多新设条款在一定程度上体现了对我国金融创新的回应。

另一方面，自我国出台《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称《资管新规》）以及与之精神相契合的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）后，司法裁判规则和金融监管规则开始趋同，司法审判对于不符合监管政策的金融创新开始收紧，同时，在民商法基础上也进行了一定的调整，从而为司法审判提供支持。突出表现为在《民法典》中为监管法律的介入而设立转介条款和民事法律行为中对当事人真实意思表示的严格要求。在此意义上，民商法律基础的调整对过度的金融创新起到了抑制作用。

《民法典》对金融创新相关权利的确认和审慎

本次《民法典》的编订对金融创新中常被应用的一些权利进行了肯定和吸收，客观上对金融服务经济发展具有较大的促进作用;而对一些在金融创新中虽然常被应用但其宏观价值尚未被肯定的规则并未收纳，甚至通过新设规则构建起金融创新的底线，以与国家宏观金融政策保持同步。

《民法典》对相关权利的确认——以让与担保为例

让与担保有广义和狭义之分。狭义的让与式担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利事先移转给担保权人，在债务清偿后，标的物的权利应返还给债务人或第三人，当债务人不履行债务时， 担保权人可以就该标的物受偿。广义上的让与担保，还包括买卖式担保，买卖式担保是指以买卖形式进行信用的授予，给予信用者即债权人并无请求返还价金的权利，但接受信用者即债务人却享有通过支付价金而请求返还自己让与给债权人标的物的权利的一种担保形式。

让与担保并非一种典型的担保，由于我国《物权法》实行物权法定原则，且没有明文规定物权法定缓和，所以未将该种非典型担保物权规范其中，该制度由习惯和司法判例创设，仅在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中有初步规定。实际上，在我国金融创新领域，上述两种让与担保方式均被广泛运用。

狭义的让与担保的典型包括近些年金融市场上活跃的约定标的股权担保的“明股实债”交易安排。在这种设计结构中，投资者以增资入股或者受让目标公司股权并以相应股权担保债权实现。该结构设计的本质为狭义的让与担保，其效力也在司法审判中得到确认，2019年最高院发布的《九民纪要》第89条对其属于让与担保的性质做了进一步确认。

广义的让与担保中的买卖式担保的典型有回购型“类REITs”交易结构中的“优先收购权”安排。在该结构安排中，原始权益人将持有的资产（如物业资产、项目公司股权、私募基金份额等）出售给“类REITs”以换取相应的对价，从而实现其融资需求。同时，原始权益人或其关联人与“类REITs”签订《优先收购权协议》，约定在“类REITs”存续期间优先收购权人需支付一定的权利维持费，并在约定的时间，优先收购权人有权按协议约定的价格（或约定的计算方式）购回或收购该资产。“优先收购权”的实质为出卖人在出卖标的物的同时保留了再买回已出卖标的物的权利（非义务），即法律上的“买回权”，属于广义的让与担保。

《民法典》颁布之前，我国民事法律无让与担保制度的明确规定，金融创新业务在运用该种交易模式时面临权利创设的合法性以及与《物权法》中“流质/押” 条款的冲突，在司法审判中，出现过以违反物权法定、约定留质/押、以合法形式掩盖非法目的为理由裁判合同无效的案例。此次《民法典》第388条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”，同时在第401条、第428条中规定了“流质/押”条款不再绝对无效。这实质是一定程度上在非典型担保物权领域创设了“物权缓和”地带，对金融业务创新和发展将起到积极作用。

《民法典》对相关权利的审慎——以收益权为例

《民法典》出台后，有学者为其未将“收益权”等金融创新业务中常用权利规定其中感到遗憾，其实这在一定程度上反应出了民法典对权利设定上的审慎。

近些年，从基础资产中抽离出来的“资产收益权”在金融资管业务中被广泛应用，在国家鼓励金融创新时期，该类权利极大地推动了资管业务规模的扩张。收益权具体权利类型主要有股权收益权、债权收益权、票据收益权等，实质是金融业务在“法无禁止即自由”原则下的创新。“收益权”资管业务模式在金融业务实践中已经比较成熟，这类业务的蓬勃发展客观上需要在民商法律基础对“收益权”接纳或对之法律性质进行界定，但《民法典》并未对该种权利类型留有敞口，背后的原因值得深思。

资产证券化是近几十年来国际金融领域最重要的一项金融创新，许多评论家将其比作现代金融的“炼金术”，笔者认为，我国金融領域基于“收益权”的金融创新在功能上堪比“资产证券化”，过去几年的金融创新可谓将之发挥到了极致。业务实践中，收益权资管的交易模式主要包括“收益权转让+回购”、收益权信托、以特定资产收益权为基础的资产证券化、收益权质押融资等，但无论哪种业务，都主要利用了“收益权”所具有的三个功能：其一，横向上可以将未来收益变现，即将未来现金流作为资产进行质押或出售，以时间换空间，从而获得表外融资;其二，纵向上可以产生“收益权”的叠加，即收益权本身作为一种金融资产， 甚至可产生“收益权的收益权”，从而可以放大资产进而产生放大杠杆的功能，这其实也是我国资管业务出现“多层嵌套” 的根源之一;其三，在机理上类似于“资产证券化”制度，即收益权可理解为将基础资产进行权利抽取，并将之转换为一种可以流通的“标准化”产品，从这个角度上“收益权”在表现上也类似于宣言信托的“受益权”。用一个形象的比喻，“收益权”像是金融创新进程中“中国版金融炼金术”。

但是，“收益权”的法律性质和权利外延较难明确，其市场价值也存在一定的不确定性，业务实践中“收益权”价值“确定性”的实现需要依靠权利人的额外增信，所以“收益权”业务会产生隐形债务增加的后果，最近也开始被监管所质疑。可能这便是《民法典》对于金融创新中的“收益权”，甚至是与之具有类似功能的“信托受益权”都未能给予回应的主要原因。

《民法典》对金融创新行为的弹性设计——以“通谋虚伪表示”及“公序良俗”条款为例

金融创新直接关系到国家经济发展， 金融法律框架的金融监管责任重大。在信用扩张时期，资本的逐利性叠加企业扩大再生产的动机往往将金融创新发挥到最大;而在信用紧缩时期，基于经济周期调节目的，金融法律框架会收缩以放缓金融创新的节奏，这体现了金融法律框架的弹性调节。这种弹性调节不仅仅体现在金融监管法层面的“高频”监管方式，在相对稳定的民商法基础上同样有所回应和体现。

比如，《民法典》第146条沿用了《民法总则》的通谋虚伪表示规则，该条包含虚伪表示行为和隐藏行为，虚伪表示行为无效，隐藏行为则要根据与民事法律行为效力及其他与法律行为效力有关的规定来具体判断。所以，在金融创新中“名不符实”交易安排或将面临“穿透式司法审查”而适用通谋虚伪的规定，合同无效的风险将大大提升。

再如，《民法典》第153条第2款增加了“违背公序良俗的民事法律行为无效” 的规定，作为“违反法律、行政法规的强制性规定”的补充。《九民纪要》第30 条通过例举的方式将效力性强制性规定和管理性强制性规定进行了区分，并认为违反涉及金融安全、市场秩序及国家宏观政策等公序良俗强制性规定的合同无效。可见，这一“公序良俗”规则实际是《民法典》为监管法进入民法预留的转介条款， 也是对金融创新的弹性规制机制。

（作者单位：中建投信托股份有限公司）