法治政府与行政诉讼中的权利保护

赵宏

摘要：法治政府与行政诉讼制度的体系建构和效用发挥密切相关。在行政诉讼制度的目标设定中，权利救济被置于首位。近年来，我国行政诉讼在权利保障方面做了诸多调试，而这些调试又主要聚焦于行政诉讼原告资格的变迁问题上。从相对粗旷的“利害关系”再到目前行政审判中所纳入的“主观公权利”概念和保护规范理论，完整的、教义化的公法权利观也在我国行政实体法和行政诉讼法中初露端倪。而这些制度和教义的发展最终都有助于法治政府维权目标的真正实现。

关键词：法治政府;行政诉讼原告资格;主观公权利;保护规范理论

中图分类号：D925.3 文献标志码：A文章编号：1007-9092（2020）04-0099-011

习近平主席在党的十九大报告中指出，中国当下已进入建设中国特色社会主义的新时代。在新时代，我们要坚持全面依法治国，“坚定不移走中国特色社会主义法治道路，完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，建设中国特色社会主义法治体系，建设中国特色社会主义法治國家，发展中国特色社会主义法治理论，坚持依法治国、依法执政、法治社会一体建设”①。而在全面推进依法治国总工程中，建设中国特色法治政府是其中一项最大、最为关键的子工程。

2015年中共中央和国务院专门发布的《法治政府建设实施纲要》，详尽地规定了法治政府建设的总体目标和基本原则：即完善依法行政制度体系、推进严格规范公正文明执法、强化对行政权力的制约和监督、依法有效化解社会矛盾纠纷、全面提高政府工作人员的法治思维和依法行政能力等。在上述目标设定中，无论是“强化对行政权力的制约和监督”，还是“依法有效化解社会矛盾纠纷”，均与行政诉讼制度紧密相关，也都依赖于行政诉讼制度的体系建构和效用发挥。在我国新修改后的《行政诉讼法》第1条中，“保护公民、法人或其他组织的合法权益”“监督行政机关依法行政”以及“公正解决社会纠纷”被并置为行政诉讼的主要目的。在这三项制度目标中，个人权利保障和监督依法行政被作为行政诉讼最重要的两项目标。在最初的学理研究和审判实践中，上述两项目标被作为互为表里、彼此补充的两面而被同等强调，但伴随行政诉讼制度的专业化、精细化发展，上述两项目标在支配行政诉讼整体制度上的内在紧张和冲突也渐次凸显出来，为克服行政诉讼制度间因为最初设计的粗放而导致的龃龉和抵牾，也为了回应因为制度定位的不明确所导致的权利保障的局限，近年来，我国行政诉讼在“权利保障”方面也做了诸多调试，而这些调试又主要聚焦于行政诉讼原告资格的变迁问题上。因此，本文即从行政诉讼中的原告资格切入，阐释其在权利保障上的学理和制度演变，并借此展示行政诉讼制度的精细发展，和对法治政府中“强化权利保障”目标的持续推进的作用。

一、以权利保障为核心目标的主观诉讼模式

行政诉讼的整体定位，一般可区分为主观诉讼与客观诉讼两种方式。前者的目标是为个人提供司法保护，而个人也只有在自身权利受损时，才具备启动行政诉讼的适法性。而后者的目标则是“依法行政的控制”，相应的，这种诉讼在理论上允许“任何人”均可对违法或无效的行为起诉，法律并没有严格的诉讼权能的限定。但值得注意的是，因为功能定位的不同，这两类诉讼在受案范围、原告资格、审查对象、审查密度、法院权限、举证责任、判决理由等诸多方面均呈现重大差异，而为保障诉讼制度的协调一致和有序配合，各国在进行行政诉讼的整体定位时，大多都选择以其中一类诉讼为主，而辅以另一类诉讼为补充，由此避免各种制度杂糅在一起可能导致的矛盾冲突以及效力相抵。而选择以主观诉讼为主还是以客观诉讼为主，又在很大程度上依赖于这个国家的历史传统以及对于行政诉讼的基本认识。例如，德国行政诉讼的整体定位一直以来都落脚于主观的权利救济，尽管在诉讼的具体类别中同样包含客观适法性审查（objektive Rechtsmaessigkeitskontrolle），但这种类型仅居于辅助者（subsidiaelitaet）甚至是“异己者”（Fremdkoerper）的位置Kopp/Schenke， Kommentar zur Verwaltungsgerichtsordnung， C.H.Beck，2005，14.Aufl.§42.Rn.27.;而法国的行政诉讼则是客观诉讼的典范，诉讼目标以监督行政公权力为主，法院的审查也主要针对行政权力的合法性，而并非仅回应原告的权利保障诉求。

（一）我国行政诉讼主客观混杂的内错裂

与德法行政诉讼所呈现出的鲜明倾向不同，我国的行政诉讼一直以来都面临功能定位模糊不清、各项目标混杂交织的问题。尽管如上文所言，主观权利保障从行政诉讼制度确立之初就被确定为我国行政诉讼的重要功能，主观诉讼也成为我国行政诉讼的重要构成，但我国的行政诉讼在功能定位上却是权利保障与合法控制并存，两者并不分仲伯，这就导致在整体制度设置上，主观和客观同样混杂交揉，斑驳难辩。

我国《行政诉讼法》在1989年制定之初，就在第1条中规定行政诉讼的立法目的为“保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权”。如果说“保护公民、法人和其他组织的合法权益”是行政诉讼的主观目标，那么“维护和监督行政机关依法行使职权”就是行政诉讼的客观功能。尽管学界对于行政诉讼在监督行政机关依法行政之外，尚要“维护行政机关依法行政”多有诟病，但考虑到我国《行政诉讼法》的特殊制定背景，“维护”的纳入主要是为了消解行政机关对于行政诉讼的抵制情绪，孔繁华：《从性质看我国行政诉讼立法目的之定位》，《河北法学》，2007年第6期。和司法审判之间并无太多实际关联，行政诉讼的客观功能仍旧主要是监督行政机关依法行政。而在2014年《行政诉讼法》修改时，上述问题也得以纠正，但主观目标与客观目标依旧并列，两者毫无偏颇，这也使我们很难区分，我国行政诉讼的定位到底是属于以法国法为代表的客观法秩序的维护，还是以德国法为代表的主观权利的保障。

（二）主客观诉讼的本质差异

事实上，主观诉讼和客观诉讼之间的差异，绝非简单的原告资格的宽窄差异，其体现的实际上是行政实体法和诉讼法在“权利”问题上的对置和一致。在主观诉讼之下，原告是为个人实体法上的请求权，或曰公法权利的原因而提起行政诉讼，他借由行政诉讼所要解决的是其与同样作为法律关系主体的行政权之间的法律纠纷，而司法也是在法律纠纷的处理框架下，具体提取和界定关系主体各自的权利义务。而如此观念和处理的前提有二：其一，国家与个人之间的关系被塑造为法律关系，而不复威权时代的权力关系，行政和个人也因此都成为具体法律关系之下的主体;其二，“个人在公法上拥有相对于国家的独立法地位”获得确认，整体的行政法不再只是行政的客观守法义务，而同样是个人的公法请求权体系，个人在公法中的独立法地位由其在公法中享有的权利所保障，而不再只是行政适法性的反射效果。Wilhelm Henke， Das subjektives oeffentliches Recht，1968，Tuebingen，S.627.相应的，有关“关于行政的法秩序绝不像私法那般本质性地以权利为中心转动”Otto Mayer， Deutsches Verwaltungsrecht，Bd.Ⅰ，3.Aufl.1924，Berlin，S.122.的传统观点也因此受到强烈摇撼。

因为上述观念的作用，主观诉讼模式下的行政诉讼在本质目的和结构要素上与民事诉讼几无差异，都是在纠纷解决的框架下，对具体法律关系下个人得以向行政所主张的权能及其界限予以判定。由此，行政诉讼给予私人的保护不再是“行政本身为客观法拘束的反射”，而是客观法适用于行政与私人时的“主观化”结果。反映在行政诉权或曰原告资格问题上，主观诉讼并非扩大也非缩减原告的范围，而是将诉权的判定回溯到实体法中的请求权下，不仅行政诉权的存立本身，包括其界限的确定都须诉诸个人与行政之间的实体性法律关系以及实体权利。由此，行政实体法和诉讼法彼此对应，且“最终都收敛于实体请求权的概念中”[日]小早川光郎：《行政诉讼的构造分析》，王天华译，中国政法大学出版社2014年版，第105页。。行政诉讼因此给予私人的保护也不再只是“行政本身为客观法拘束的反射”，而是客观法适用于行政与私人时的“主观化”结果。

但这种实体请求权与行政诉权之间因一种统一的公法权利观而形成的对照与关联，在与主观诉讼相对的客观诉讼中却无法看到。与主观诉讼将行政诉讼的对象聚焦于“当事人之间的权利或法律关系的存在与否”不同，客观诉讼的审查核心在于行政行为是否存在客观违法性。Kopp/Schenke， Kommentar zur Verwaltungsgerichtsordnung，2005，Muenchen，14.Aufl.§42.Rn.27.在此模式下，原告并非在诉讼中，对具体法律关系下的相对方主张其实体权利，诉讼本质也只是为保障行政适法性而进行的国家内部控制。既然个人起诉只是为了服务于行政权予以规制的整体目标，那么原告地位在客观诉讼下也就只能被简单地理解为起诉资格，其基础并非个人在实体法上的独立权利。相应的，客观诉讼对原告诉权的界限也不是从实体请求权中获得，而更多地是来自于司法的现实承载力和国家权力的内部划分。Wilhelm Henke， Das subjektives oeffentliches Recht，1968，Tuebingen，S.621.例如典型的实行客观诉讼的法国，为避免行政诉讼彻底滑向民众诉讼而同样以“是否具有利害关系”作为能否提起行政诉讼的限定，但其对“利害關系”的判定却并不回溯至实体请求权之下。因为并不严格要求原告就拥有请求权基础，客观诉讼的确在相当程度上展现了“扩大救济的志向”[日]小早川光郎：《行政诉讼的构造分析》，王天华译，中国政法大学出版社2014年版，第17页。，而且同样会产生“个人权利保护”的效果，但这种效果却只是“客观适法性监督”的反射，它并未给个人在公法上的独立地位和权利留下位置。

（三）我国行政诉讼主观模式的初步确定

主观诉讼强调行政诉讼的首要目的在于个人权利保障，其次才是行政的客观适法性监督。这种“个人权利保护的系统性决策”，又分别由德国法上的“个别、完全和有效保护”的目标所实现。德国法认为行政诉讼的首要功能在于个体权利保护，由此拒绝个人为公共利益、他人利益或是纯粹的反射性利益提起诉讼，但从保护范围而言，这种个别保护又必须是“完整的”“毫无漏洞的”（umfassender Rechtsschutz）。BVerfGE 103，142.“完整的、无漏洞”的司法保护由德国《基本法》第19条第4款所保障。“无漏洞的权利保护”从原则上排除了“免于司法审查的公权力（高权）行为”（justizfreie Hoheitsakte）的可能，明示出司法救济所提供的法律保护并不依赖于国家行为的具体形式，所有具有国家权力性质的活动，都应被纳入周密的司法保护之下。Walter Krebs， Kontrolle in staatlichen Entscheidungsprozessen，1984.S.172.这一条对于行政诉讼的直接影响，体现在《联邦行政法院法》在规范行政诉讼的受案范围时，对列举原则的明确拒绝（Absagen an das Enumerationsprinzip）。[德]弗里德赫尔德·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第142页。《联邦行政法院法》第40条采取概括式方法，规定“非宪法性质的公法争议，只要联邦法律未做特别规定，均可向行政法院诉请救济”。

除了以“完整保护”作为“个别保护”的辅助和补充外，德国法强调“个别保护”还必须是一种“有效保护”Kopp/Schenke， Kommentar zur Verwaltungsgerichtsordnung， C.H.Beck，2005， 14.Aufl.§42. Rn.117.。所谓“有效保护”的实现不仅有赖于法院高密度的司法审查，还需以普遍且高效的权利暂时保护制度为补充。权利暂时保护制度是在判决结果并未做出之前，就为原告提供保护的相应机制。它能有效避免在法院完成对行政决定审查之前，行政机关擅自造成“完结事实”的可能，并将行政诉讼对于权利保障的“有效性”发挥至最大。据此，个别、完整和有效保护，共同构成了德国法上“个人权利保护的系统性决策”E. Schmidt-Amann， verwaltungsrechtliche Dogmatik. eine Zwischenbilanz zu Entwicklung， Reform und künftigen Aufgaben，2013，S.109.。

如上文所述，我国行政诉讼的整体定位一直不够清晰，《行政诉讼法》不仅将“个人权利保护”和“行政的合法性监督”并置为行政诉讼的双重目标，在具体诉讼制度设计上也时而偏向主观、时而偏向客观，由此，也造成了我国行政诉讼制度存在诉求机制主观性与审判机制客观性的对立，并且导致诉讼构造上呈现扭曲的“内错裂”形态薛刚凌、杨欣：《论我国行政诉讼构造：“主观诉讼”抑或“客观诉讼”？》，《行政法学研究》，2013年第4期。。

上述格局也因此促使我们必须在整体上界明廓清行政诉讼的基本定位，在我国行政诉讼这种主客观制度斑驳混杂的现状下，这种界定又意味着制度功能的纯化，即我们必须明确择定，现行的行政诉讼究竟应以主观诉讼为主，辅以客观诉讼做补充;抑或以客观适法性控制为目标，而将个体权利保障作为其辅助性作用。而对其功能予以明晰，对其目标予以纯化的首要原因又在于，无论是在学理讨论、制度设计和司法实务中，行政诉讼都应首先被作为一个整体来对待。为使这一整体保持全面均衡和有效作用，系统整体首先应保有对各个组成部分的有效控制与整合;其次，各个组成部分间还应与系统整体保持方向一致，且相互协调彼此配合。

尽管迄今为止，有关行政诉讼的未来定位应主要落脚于个体权利保护还是客观法秩序的维护，学理还时有争议，但从整体趋势来看，将行政诉讼首先定位为对“个人权利的保障”手段已经获得学界和司法实务的一般确认，而这一目标设定无疑更符合法治政府的强化人权保障的基本目标。上述确认同样在行政审判中被予以清晰肯定，“行政诉讼的立法宗旨，体现了权利保护和权力监督的统一”，“但行政诉讼虽有一定的公益性，却显然不能将原告主体资格范围无限扩大，将行政诉讼变相成为公益诉讼。现行行政诉讼法在确定原告主体资格问题上，总体坚持主观诉讼而非客观诉讼理念，行政诉讼首要以救济原告权利为目的，因此有权提起诉讼的原告，一般宜限定为主张保护其主观公权利而非主张保护其反射性利益的当事人”刘广明与张家港市人民政府再审行政裁定书，（2017）最高法行申169号。。但值得注意的是，在对我国的行政诉讼的整体构造予以主观化定位的同时，上述裁判在主观诉讼的定位之前，仍旧谨慎地加入“在确定原告主体资格问题上”作为限定，即“现行行政诉讼法在确定原告主体资格问题上，总体坚持主观诉讼而非客观诉讼”，这就使我国行政诉讼主客观混合的影响并未因此彻底消散，也在很大程度上影响了未来行政诉讼的整体调整。

二、原告资格与行政诉讼所保障的“权利”

如上所述，主观诉讼强调行政诉讼的首要功能在于个人的权利保护，也因此，诉讼要求原告须为自身权益才能提起行政诉讼，而行政诉讼借由原告资格的规定，一方面防堵了可能的滥诉对于司法资源的无端消耗;另一方面也明确了行政诉讼的权利保障目标。因此，从原告资格的变迁也很容易能够透视行政诉讼制度对于权利保障需求的回应。

（一）从相对人到法律上利害关系人

我国的行政诉讼制度直至1989年《行政诉讼法》颁布时始建立，仅有75条的立法只是使行政诉讼制度初具雏形。单薄粗陋的法条，过度原则化的规定，都使这部法律在之后规范力不足的问题凸现。具体至原告资格问题上，在累积了十年的实践经验后，最高人民法院于1999年出台了《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》。这部解释包含了很多可称作是制度迈进的内容，其中一项就是原告资格。最初的《行政诉讼法》并不包含细致的原告资格要件，只有第2条概观地规定，“公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院起诉”。由于规定笼统，学理上又没有形成获得普遍确信的、何为“合法权益”的诠释与分析框架，司法便对此拥有了广泛的裁量空间。出于法律适用便宜的考虑，将原告资格限定为行政决定所直接针对的对象，便成为很多法院用以判断诉讼资格有无的首选基准。参阅沈岿：《行政诉讼原告资格：司法裁量的空间与限度》，《中外法学》，2004年第2期。但这种狭隘的“相对人资格论”，无疑使行政诉讼的功能发挥受到极大限制。

为纠正实务中出现的上述偏狭，并迎合日渐蓬勃的行政诉讼，最高人民法院遂在司法解释中规定，“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的”，可以依法提起诉讼。此规定一出即受到学界的很多赞誉。有学者称，这一拓展使行政诉讼的原告资格从“相对人资格论”转变为“法律上利害关系人资格论”，有权提起行政诉讼的不再只是行政决定的相对人，那些与决定有法律上利害关系的相关人的诉权资格同样获得承认。沈福俊：《论对我国行政诉讼原告资格制度的认识及其发展》，《华东政法学院学报》，2000年第5期。但人们很快发现，尽管在整体趋向上值得肯定，但从法律操作上，何谓“法律上的利害关系”仍旧语焉不详。最高人民法院为此又做出释义，“‘法律上利害关系是被诉行为对自然人和组织的权利義务已经或将会产生实际影响，这种利害关系，包括不利的关系和有利的关系，但必须是一种已经或者必将形成的关系”。最高人民法院行政审判庭编：《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释释义》，中国城市出版社2000年版，第26-27页。从“利害关系”到“实际影响”，最高人民法院似乎借鉴了美国关于司法审查“条件成熟”的规定王名扬：《美国行政法》（下），中国法制出版社1995年版，第642页。，以及民事法律中有关权益影响应具有“实际和相当可能性”的标准沈岿：《行政诉讼原告资格：司法裁量的空间与限度》，《中外法学》，2004年第2期。，司法也因此在介入行政的时间点上有了一定的可把握性。但对于何种权益受到影响始能起诉，司法解释并无多大助益，这一问题仍旧只能留待司法在具体个案中判断斟酌。

最高人民法院的持续努力同样引发学界对于这一问题的广泛讨论。这种热度完全可从2000年之后聚焦这一专题的论文数量窥见一斑。相关论文可参阅沈福俊：《论对我国行政诉讼原告资格制度的认识及其发展》，《华东政法学院学报》，2000年第5期;胡锦光、王丛虎：《论行政诉讼原告资格》，载陈光中、江伟主编的《诉讼法论丛》（第4卷），法律出版社2000年版，第596-597页;夏锦文、高清华：《我国行政诉讼原告资格的演进》，《法商研究》，2001年第1期;杨寅：《行政诉讼原告资格新说》，《法学》，2002年第5期;李杰、王颖：《行政诉讼原告的主体资格》，《人民司法》，2002年9期;沈岿：《行政诉讼原告资格：司法裁量的空间与限度》，《中外法学》，2004年第2期;李晨清：《行政诉讼原告资格的利害关系要件分析》，《行政法学研究》，2004年第1期。许多学者都期望在已有的制度框架下，通过对相关条文开放能动地解释演绎，来降低法律适用难度，同时巩固和强化行政诉讼原告资格扩大的趋势。在众多关于原告资格要件的归纳总结中，沈岿教授的“四要件说”似乎最为完整，也享有较高的引证率。他将涉及行政诉讼原告资格的整体规则概括为四个方面：第一，原告是自然人和组织;第二，存在合法权益;第三，合法权益属于原告;第四，合法权益已经受到或是将会受到被诉行为的影响。参阅沈岿：《行政诉讼原告资格：司法裁量的空间与限度》，《中外法学》，2004年第2期。这一概括在法律解释的基础上，提供出类似德国法教义学的分析框架。但如果说第一和第三项不会引发过多分歧，而第四项已由最高人民法院在部分程度上厘清外，那么存有争议的仍旧是第三项——何为“合法权益”。既然实定法用“权益”取代“权利”，相当部分的学者因此认为，权益的范畴当然远远超过了权利，其既包含权利又包含利益。罗豪才主编：《行政审判问题研究》，北京大学出版社1990年版，第70页;应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第115页。在这种由来已久的认识之下，学界又存在关于权益是否必须由法律明确规定例如丁丽红：《关于扩大行政诉讼对合法权益保护范围的思考》，《行政法学研究》，1999年第1期。，还是无需以法律规定为前提的观点例如夏锦文、高清华：《我国行政诉讼原告资格的演进》，《法商研究》，2001年第1期。之争。尽管为法律明确性与稳定性之故，很多学者还是坚持“合法权益”要以法律规定为依托，但由于缺乏更进一步的推导模式，在法律规定中又如何再发现“权益”，仍旧成为划定诉讼保护范围时的难解之题。沈岿教授主张对“合法权益”的探究要从整个法律文本进行，具体方法则可借鉴诸多国外司法经验，例如：法律直接规定了权利形式;从法律的义务性规定中对应推演出相关权利;从法律规定行政机关必须考虑的因素中推演出相关权利;从立法所欲保护或调整的利益范围中推演出相关权利。沈岿：《行政诉讼原告资格：司法裁量的空间与限度》，《中外法学》，2004年第2期。但这些方法之间是并列还是包含关系，相互之间如何契合，如运用不同方法会导出不同结论又如何处理，这些显然都不是仅提供一些大致的思考方向就能解决的。沈岿教授也承认，这种“试图超越立法的字面表述，借助对法律内在意图、精神的钻探，并以法律解释的方式去划定合法权益边界”的办法，必然会“形成一个灰色的、令人踌躇的地带”。沈岿：《行政诉讼原告资格：司法裁量的空间与限度》，《中外法学》，2004年第2期。

（二）从利害关系到保护规范理论

2014年《行政诉讼法》进行了修改，将作为原告资格衡定基准的“法律上的利害关系”扩张为“利害关系”。修法者期望通过上述修改来统一原告和第三人的认定标准，并借此修改释放出“原告总体上还是应当放宽把握”的讯息。江必新、邵长茂、李洋编著：《新行政诉讼法导读》，中国法制出版社2015年版，第9-10页。但修改后的诸多判决仍旧习惯于将新法的“利害关系”限定为“法律上的利害关系”王宇与泰州市城市管理行政执法局城管不履行法定职责二审行政裁定书，（2016）苏12行终143号;陈振林与南京市国税局第一稽查局税务行政管理不履行法定职责一审行政判决书，（2015）秦行初字第158号;东莞市长安镇花园业主委员会与东莞市城市综合管理局一审行政判决书，（2017）粤1971行初字304号。，在立法意旨和现实操作之间显然还存在相当距离。但司法实务强调“利害关系”必须是一种“法律上的利害关系”，也有其重要原因。一方面，现代行政形态日趋复杂，作用效果日渐扩散，此时如果不加区分将行政作用可能产生的所有事实影响都囊括入行政诉讼的权利保障范围，势必造成行政诉讼权利救济范围的彻底消散，而原告资格本应发挥的控制阀功能也会撤销和被放弃;另一方面，法院在行政审判中必须“依法裁判”，这就要求其对原告资格的解读不能进行纯粹主观性、情感化和伦理性的决断，而必须付诸作为法律裁判依据的实体法，并以其为依据划定“法律所保护的利益”与“值得法律保护的利益”之间的距离。

据此，“利害关系”仍旧是我国在实定法上对于原告资格的基本界定方式。但“利害关系”的问题在于，它根本无法为原告资格的判断提供相对清晰的分析框架和确定的推导步骤，尤其是它根本无法界明，行政诉讼所保障的究竟是“事实影响”还是“法律影响”，我国原告资格所保障的究竟是“法律所保护的利益”，还是“值得法律保护的利益”。为克服“利害关系”标准的粗放、模糊和乖戾，我国法院又会谨慎地辅以《行政诉讼法》以及司法解释明确列举的保护范围，尤其是受案范围的相关规定，例如人身权、财产权、相邻权、公平竞争权、企业经营自主权等来进一步框定权益的保障范围。但是伴随2014年《行政诉讼法》的修改，受案范围的兜底条款由“人身权、财产权”拓展为“人身权、财产权等合法权益”，概括主义的受案范围由此也失去了对原告资格的澄清作用。朱芒：《概括主义的行政诉讼“受案范围”——一种法解释路径的备忘录》，《华东政法大学学报》，2015 年第6期。在此情形下，如何探求一种适宜的解释方法和操作规则，将行政诉讼所保障的权益范围，更具体而言行政诉讼的原告资格从法律中解释和分离出来便成为行政诉讼的当务之急。

保护规范在我国行政审判中的纳入也在上述背景下展开。2017年刘广明诉张家港市政府再审行政案，法院对于“利害关系”的解读发生重大转向，主观公权以及保护规范理论被纳入，并由此成为衡定我国原告资格的重要基准。“只有主观公权利，即公法领域权利和利益，受到行政行为影响，存在受到损害的可能性的当事人，才与行政行为具有法律上利害关系，才形成了行政法上权利义务关系，才具有原告主体资格，才有资格提起行政诉讼”。在利害关系被置换为“主观公权利”后，作为其确定标准的保护规范理论的出场也就合乎逻辑，“保护规范理论或者说保护规范标准，将法律规范保护的权益与请求权基础相结合，具有较强的实践指导价值。即以行政机关作出行政行为时所依据的行政实体法和所适用的行政实体法律规范体系，是否要求行政机关考虑、尊重和保护原告诉请保护的权利或法律上的利益，作为判断是否存在公法上利害关系的重要标准”刘广明与张家港市人民政府再审行政裁定书，（2017）最高法行申169号。。

保护规范理论源自德国，是德国法中用以判定个人公法请求权，继而判定其行政诉权的核心基准。这一理论认为，个人公法权利的存立以客观公法规范为依据，而公法规范只有在追求公共利益的同时，兼有保障个人私益的指向，即“私益保护性”，才能生成主观公权利Hartmut Bauer， altes und neues zur Schutznormtheorie， Archiv des oeffentlichen Rechts，113， S.588.。据此，并非所有的公法规范都会创设个人主观公权利，仅当公法规范至少包含“对个人利益的确认或保护”时才会为公民创设一个主观公权利，否则仅构成事实上的受益（faktische Begünstigung）或者客观法的反射（Reflex objektiven Rechts）。换言之，与行政的客观守法义务相对应的空间并非只是公民的主观公权利，而是由主观公权利和反射性利益共同填满。

保护规范理论的本质是将个人公法权利的探求回溯至行政实体法规范，并通过法解释技术和方法来判断公法规范中是否具有“私益保护性”，进而来确认公民主观公权利的存立和界限。相较此前的利害关系，保护规范理论的纳入，可以说是我国行政审判在原告资格领域的重大迈进，这一转向至少会在如下方面产生积极影响：

其一，将利害关系置换为主观公权利，并将其诉诸保护规范理论，终使我国行政诉讼原告资格的判定有了相对清晰的分析框架和相对确定的推导步骤。主观公权和保护规范理论在德国法的发展已逾百年，迄今也已累积出精致细密的法教义成果，以上述理论作为诉讼实践支持，相较之前相对粗糙乖戾的“经验探索”，会为我国行政诉讼的未来发展提供更扎实可靠的基础。

其二，纳入保护规范理论、将对原告权益的保护引入案件所涉及的实体法规范的解释，同样会使我国行政诉讼对原告权益的保障彻底摆脱诉讼法明确列举的桎梏，并使我国行政实体法和诉讼法在权利保障问题上形成对应。在“利害关系”之下，学界对保护权益的总结往往也仅限于对《行政诉讼法》以及司法解释对权利和利益的归纳和列举。“受行政行为实际影响的并能够获得司法保障的权利包括：《行政诉讼法》中的人身权与财产权;《司法解释》中补充的相邻权与公平竞争权、企业经营自主权，以及在司法实践中被逐渐纳入的受教育权和就业权等”江必新主编：《新行政诉讼专题讲座》，中国法制出版社2015年版，第112页。。保护规范的导入使原告权益是否受法律保护，不再依赖于该项權益是否属于诉讼法以及司法解释明确列举的权益类型范畴，而是转向对被诉行为所涉及的行政实体法规范的解释，“即以行政机关作出行政行为时所依据的行政实体法和所适用的行政实体法律规范体系，是否要求行政机关考虑、尊重和保护原告诉请保护的权利或法律上的利益，作为判断是否存在公法上利害关系的重要标准”。从具体的法规范解释中探求应予保护的主观公权，彻底打破了传统行政审判有关“原告主张权益应属诉讼法明确列举的”认识窠臼。而引导法院在个案判断中，借由法律解释的技术和方法来功能性地划定“权利和法律上的利益”的边界，同样会驱使此前一向论证简略、说理匮乏的法院，通过不断的解释实践的逐步累积，并最终型塑完成我国原告资格的裁判标准。

自“刘广明”案后，保护规范理论迅即成为我国行政诉讼原告资格的全新基准而获得广泛推广，有诸多裁判文书明确以保护规范理论进行原告资格的判断，还有大量行政案件虽未明确提及保护规范理论，但运用了“主观公权利”“反射利益”等与保护规范理论相关的概念。但保护规范理论在被纳入我国行政审判后，对其提出质疑者也不在少数。其中最重要的质疑就认为保护规范理论限制了行政诉权，很容易沦为法院在立案登记制改革后，因为案件受理压力而排挤案件的正当理由。但上述认识本质上是对保护规范理论的误解。作为一种判定主观公权利，进而判定行政诉权的法教义方法，保护规范理论事实上并未扩张原告范围，也未限缩原告范围，它所提供的只是一种法律适用方法，这种方法将原告资格的判定，进而行政诉讼所保护的权益从行政诉讼法转向行政实体法，并通过法解释方法和技术将其从实体法中解释出来。按照阿斯曼的说法，保护规范理论是“方法与规则的准则”（Kanon von Methoden und Regeln），E.Schmidt-Amann，in：Maunz/Dürig，GG Kommentat，87.EL Mrz 2019，Art.19 Abs.4Rn.128.它通过规范方法（normativer Ansatz）而将实体法规范的原材料加工翻译为公民能够提起行政诉讼的公法请求权。因此，保护规范理论并不尝试在行政诉讼法之外，重新为原告划定范围，而是将此诉讼法问题的探求回溯到实体法中，通过对实体法规范意旨的考察，来确保实体法和诉讼法在权利保障问题上的互相匹配。

此外，保护规范理论能够为我国行政审判所吸收，另一重要原因也在于：现代保护规范主要是着眼于建构第三人诉讼（Drittklage）和第三人保护（Drittschutz）。原因是德国战后伴随《基本法》的颁布，基本权利作为防御权的功能获得普遍承认，因此，只要属于干预行为的相对人，就可直接援引基本权利作为其诉权依据。这也是德国法上的“相对人理论”。也因此，保护规范理论的适用场域转移至第三人及利害关系人的判定上。在这点上，我国行政诉讼法其实与德国法一样，都已概观地确认了相对人的诉权，《中华人民共和国行政诉讼法》第25条，“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织，有权提起诉讼”。并将行政诉讼的原告范围从相对人扩张到利害关系人，但现代行政的复杂性却使所谓“利害关系人”的确定和识别变得日趋困难。正是基于这一背景，主要着眼于建构第三人诉讼、识别第三人保护的保护规范理论进入我国行政审判的视野。德国法认为，对第三人行政诉权的判定应以一般法为据，以一般法中是否有对第三人的“私益保护性”规定为据，而不能直接援引基本权利。这种一般法优先的确立，是因为与行政和相对人之间因干预和干预防御所构成的双边关系不同，对于第三人权利的存立而言，此时涉及的是在三边甚至多边的法律关系之下，相互关联与冲突的私人利益之间的权衡。具有民主正当性的立法者在此被认为拥有“冲突调解的特权”（Konfliktschlichtungspraerogative）Rainer Wahl，Die doppelte Abhaendgigkeit des subjective oeffentlichen Rechts，DVBL，1996，12， S.642.，一般法也被认为是对相互冲突甚至彼此悖反的个人利益予以把握、评价、比较和权衡的核心基准。这些基准包含了规范化的冲突处理框架（Konfliktschilichtungsgrogramm）Rainer Wahl，Die doppelte Abhaendgigkeit des subjective oeffentlichen Rechts，DVBL，1996，12， S.642.，而第三人的主观公权利正产生于此。正因如此，现代保护规范理论不仅对我们识别“利害关系人”有益，而且对于如何证立第三人的法地位并框定其权利界限，如何划分个体公法权利与私法权利，进而划分行政诉讼/民事诉讼等问题，同样提供了极具说服力的理由说明。

三、主观公权利：统一的公法权利观

事实上，除了取代粗放乖张的“利害关系”，并为我国行政诉讼原告资格的判定提供了更精准的依据外，保护规范理论的纳入意义还在于，它同时将德国公法中的另一核心装置：主观公权利（subjektive oeffentliche Recht）引入我国公法视野。从德国法的发展来看，保护规范自始都是作为识别、判定和查明主觀公权利的基准而存在的，主观公权利也因此构成了保护规范理论的背景。

主观公权利概念和公权理论所代表的是德国独特的公法权利观，这种权利观又集中体现于德文的主观公权利的表述中。在权利之前冠以“主观”是德国特殊的权利话语：德语“Recht”一词同时表达权利和法律双重含义，为了区分通常表述为“主观权利”（subjektives Recht）与“客观法制”（objektives Recht），Vgl.B.Raschauer，Allgemeines Verwaltungsrecht，3.Aufl.2009，S.356 ff. 它们的内在联系体现在“任何主观权利都以（客观）法制的存在为前提，主观权利被（客观）法制创设、承认，并被法制或强或弱地加以保护”。[德]格奥格·耶利内克：《公法权利体系》，曾韬、赵天书译，中国政法大学出版社2012年版，第62页。所谓的“主观公权利”也就是由公法规范创设的主观权利，但主观公权利的特殊之处在于：它被设计为一种“个体化的法律权能”（individualisierte Rechtsmacht），Vgl.E.Schmidt-Amann，in：Maunz/Dürig，GG Kommentar，87.EL Mrz 2019，Art.19 Abs.4Rn.136.也就是说，并非所有公法规范都会创设主观公权利，仅当公法规范至少包含“对个人利益的确认或保护”时才会为公民创设一个主观公权利，否则仅构成事实上的受益（faktische Begünstigung）或者客观法的反射（Reflex objektiven Rechts）。

因为两者之间的交叠关系，我国行政审判在纳入保护规范理论时，同样将主观公权利概念引入行政法中，“只有主观公权利，即公法领域权利和利益，受到行政行为影响，存在受到损害的可能性的当事人，才与行政行为具有法律上利害关系，才形成了行政法上权利义务关系，才具有原告主体资格，才有资格提起行政诉讼”刘广明与张家港市人民政府再审行政裁定书，（2017）最高法行申169号。。保护规范理论和主观公权利两者间密不可分，如果缺乏主观公权利概念和公权理论作为支撑，保护规范理论在很大程度上就只能空转，也因此，对保护规范理论和公权理论的纳入，不仅对我国澄清原告资格提供助益，同样提示我们一种体系化的、统一的公法权利观对于整体公法的核心影响。

（一）统一的公法权利观的阙如

我国行政法自改革开放后重建起，就始终将“权利保护”作为学科的重要目的，但吊诡的是，在行政法教材中却鲜有出现有关公法权利的章节。我们总是习惯于借助法理学或是宪法教材中的“人权”“宪法权利”“基本权利”“公民权利”等概念去描摹行政法所欲保护的对象，但迄今都未形成有关公法上的权利教义。也因此，对于个人公法权利的识别和保障，我们始终缺乏一以贯之的实体教义提供稳定的论证和说明;反映在诉讼法上，因为明确的“公法权利观”的阙如，我们虽然在相关的行政诉讼问题上，例如功能定位、原告资格、审查限度、判决事由等方面付出了可观的学术努力，但却始终难以寻获背后真正支配和整序这些诉讼法问题的实体法元素。而明确的“公法权利观”的阙如，也使行政实体法和诉讼法之间在很大程度上仍旧断裂和隔阂。

（二）主观公权利的概念和公权理论的价值

在德国现代公法中，主观公权利（subjektives Recht）被定义为“个人在根据公法规范所享有的，为自身利益而向国家要求为一定行为、不为一定行为或承担一定容忍义务的权能（Rechtmacht）”Hartmut Maurer， Allgemeines Verwaltungsrecht，18.Aufl.2011，§8.Rn.2.。从历史渊源而言，公权理论是19世纪法学发展的产物，其系统建构可追溯至耶利内克。耶氏根据“地位理论”（Statustheorie）[德]格奥格·耶利内克：《公法权利体系》，曾韬、赵天书译，中国政法大学出版社2012年版，第6页。对公民的主观公权利予以体系化归纳，并以此彻底破除了绝对主义主权观念下的“公权否定说”“公权否定说”与“绝对国家主权观”相关，认为个人只是国家这个理想整体的部分，这个整体被认为在更高纬度上消弭了一般与个别的冲突，因此也就不可能存在个人相对于国家的权利。Wilhelm.Henke， Das subjektives oeffentliches Recht，1968.Tuebingen，S.11.。自此，公法尤其是行政法不再只是客观法秩序，而是与私法一样的个人请求权体系;个人也不再是国家作用的“客体”，而一跃成为向国家拥有权能的“主体”。在耶利内克之后，布勒（Otto Buehler）又对主观公权理论进行了重要发展，他不仅提出了迄今仍在沿用的主观公权利的经典概念和判定公式，而且摒弃了耶氏公权理论中的“自然法”意味，使这一概念彻底转向实证法的框架下Ottmar Buehler，Die subjektiven oeffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtssprechung，1914，Berlin，S.36.。

主观公权利理论的本质是确立和界明个人相对于国家的法地位（Rechtsstellung）Wilhelm.Henke， Das subjektives oeffentliches Recht，1968.Tuebingen，S.17.。因为这一概念的提出，个人与国家的关系不复是绝对主权国家之下的权力作用关系，而是被重塑为相对对等、彼此独立、权利义务交互往来的法律关系。但因为实证主义法学观的影响，主观公权利又与英美法传统下的“自由观”截然不同。其中的差异或者说主观公权利的核心要义又表现如下几点：其一，主观公权利概念建立在客观法（Objektives Recht）与主观权利（subjektives Recht）相互区分的基础上。公法不仅是客观法秩序，同样也是个人的主观权利体系，这一点是对此前一度甚嚣的“公权否定说”的否定，德国法也因此将由耶利内克发起的公权运动称为“公法秩序的主观化”（Subjektivierung der oeffentlich-rechtlichen Rechtsordnung）A.Vosskuler/A.-B Kaiser， Grundwissen-oeffentliches Recht：Das subjective-oeffenliche Recht， JuS 2009，16（17）.;其二，主觀公权利的产生依赖于客观法，即“权利法定”[日]小早川光郎：《行政诉讼的构造分析》，王天华译，中国政法大学出版社2014年版，第234页。。公权学说并不承认个人相对于行政的“先于法律”或是“先于国家”的概观的、抽象的一般自由的存在，相反认为个人针对于行政的请求权由具体的实定法来确定，而个人的法律地位也由这些从实定法而来的具体的、个别的单项请求权所塑造;其三，客观法与主观权利并非一一对应，即并非所有的客观法都会构成公民的主观权利，某些公法规范只是设定了行政执行法律的义务，但与这些公法规范对应的却只是个人的反射利益（Rechtreflex）。换言之，与客观公法对应的空间是由“主观公权利+反射利益”共同填满的A.Vosskuler/A.-B Kaiser， Grundwissen-oeffentliches Recht：Das subjective-oeffenliche Recht， JuS 2009，16（17）.。由此，尽管个人在公法上的权利可被称为“法律执行请求权”（Gesetzesvollziehungsanspruch），但德国法却否定个人概括的“法律执行请求权”，认为公法请求权应是具体、个别的Wilhelm Henke，Das subjective oeffentliche Recht，Tuebingen：Mohr，1968.S.23.。至于何种公法规范会生成主观公权利，就会涉及保护规范的适用。

尽管是极具德国特点的权利概念，但主观公权利的纳入对于我国公法同样具有重要影响：

其一，公权理论首先强调的是客观公法规范与公民主观公权利的分离，而这种分离的结果就是对个人相对于国家的独立地位的宣告。其彻底挑破了个人权利能够与公共福祉在更高秩序中获得同一的幻梦，并在理性国家观主导下，重塑了公民与国家在法律关系下的互动往来甚至是对立对峙。个人独立于国家或行政的法地位，是因为公权理论获得法律上的清晰轮廓，而不再只是行政适法性的反射效果。从法技术层面而言，公權理论的提出，也使“权利”同样成为整序公法的结构单元，公法得以如私法一般被理解为一套公民权利/请求权体系。

其二，公权理论强调公民主观公权利的存立依赖于客观法。而这也体现了德国法中“权利法定主义”[日]小早川光郎：《行政诉讼的构造分析》，王天华译，中国政法大学出版社2014年版，第234页。。德国学者因此总结，主观公权利的本质就是“个人在法律中的基本位置，以及对于这些法律地位的实证法把握”[德]格奥格·耶利内克：《公法权利体系》，曾韬、赵天书译，中国政法大学出版社2012年版，第118页。。在公权理论下，个人与行政间的关系不再通过某种先于法律的、抽象的自由与权利，而是由具体的实定法来确定;个人也不存在普遍意义上的主观公权利，即不存在普遍的“法律执行请求权”因主观权利的核心功能即为权利人提供“请求权基础”，因为公法中的主观权利对应的就是公权机关执行法律的义务，因此主观公权利又被称为“法律执行请求权”（Gesetzesvollziehungsanspruch）。，存在的只是基于具体的法规范所产生的单项请求权，而个人的法律地位也由这些具体的、个别的单项请求权所塑造和勾勒。但德国法强调权利法定主义，并非是个人权利的有无受制于立法，而是为个人的法地位和权利寻获确定的、稳固的、可准确探知的法律基础。自然法将个体权利诉诸抽象的、一般的、理想的自由，“自由与财产”（Freiheit und Eigentum）观念即是这种抽象自由的代表。但在公权论者看来，这种自由毫无轮廓可言，因此也根本无从把握。这一问题在行政作用和影响日益多样化的今天表现得更为突出，“行政作用所施加的不利，从所有权的剥夺到轻微的限制，从施加于身体的有形拘束到无形或精神上的不利，几乎可以区分为无数的内容……结果，以‘自由与财产一词为象征的先行于行政秩序规范的个人的法地位，最终是一个‘没有轮廓的概念。这种‘无轮廓性在社会关系和行政的作用形式已经复杂多样化的今天，更会因为单纯的附随性不利的大量出现而无限扩散”[日]小早川光郎：《行政诉讼的构造分析》，王天华译，中国政法大学出版社2014年版，第112页。。当权利的轮廓和“射程”再无法准确确定时，“行政与私人间各种有法律意义的利益对立，就再无可能在实体法上被观念为一种实体权利”[日]小早川光郎：《行政诉讼的构造分析》，王天华译，中国政法大学出版社2014年版，第129页。。而扩张到极限的一般自由权，其本质也与格奈斯特（Gneist）所持的公权否定说几无差异，其最终带来的也许并非自由的扩张和保障，更可能是自由的自我否定。因此，为寻获更准确的范围，个人的法地位不应被理解为抽象的、理想的、舍弃了具体内容的“不受违法侵害的自由”[日]小早川光郎：《行政诉讼的构造分析》，王天华译，中国政法大学出版社2014年版，第123页。，它总要通过某种“连接点”（Anhaltspunkte）在客观法规范中寻获其栖身之所。而对客观法的依赖性和系属性，又反过来为个人法地位的确定提供了稳定清晰的“超越情境式考量的坚实基础”[日]小早川光郎：《行政诉讼的构造分析》，王天华译，中国政法大学出版社2014年版，第4页。。从这个意义上说，公权理论通过在实证法中寻找链接点，并借由教义化的解释框架，来对公民法地位进行实证化把握的方式，在极大程度上避免了对因个人自由的扩张所导致的自由的无轮廓和无边界，也避免了对个人权利的认定随波于斑驳芜杂的司法创造，或是不断膨胀的权利保护需要。

其三，主观公权利背后所代表的统一公法权利观，以及这种权利观对包括行政实体法和程序法在内的整体公法的统摄和影响，同样贡献了一种体系化的、教义化的公法权利思考和判定方式。我国司法审判对于公权理论以及与之紧密相连的保护规范的借镜尚处开端，其意义也首先体现于：它借由一种稳定的教义学体系，而为我国行政诉讼原告资格的判定提供了更清晰的分析框架。但公权理论的意义又绝不仅限于在行政诉权判定上为我们提供的知识增量，主观公权利和保护规范理论所倡导的，将个人公法权利的判定引向“行政机关作出行政行为时所依据的行政实体法和所适用的行政实体法律规范体系”刘广明与张家港市人民政府再审行政裁定书，（2017）最高法行申169号。的做法，在很大程度上改变了我们对于行政诉讼的权利保护仅局限于诉讼法领域的思考方式，相反启发我们转向行政实证法，借由实证法中的连接点，为个人法地位的确认和界限寻获更明确稳固的基础。从目前来看，主观公权利概念和保护规范理论虽然被纳入我国行政审判，但其内容却常常被直接简化为行政诉权，其在我国的效用发挥也仅限于原告资格的判定问题。但事实上，德国公权理论对我国的借鉴意义，并不只是在行政诉讼原告资格的判定上提供域外经验，还在于它同样提示我们，一种体系化的、一以贯之的公法权利观，对于公法整体的统合性作用。因其统合作用，行政实体法和诉讼法能够彼此对照、相互呼应，并被塑造为融贯自洽的整体。

结论

法治政府的终极目标是保障公民的合法权利，其实现有赖于推进依法行政、严格规范公正文明执法;有赖于转变政府职能、深化简政放权，创新监管方式;有赖于增强政府公信力和执行力，建设人民满意的服务型政府;有赖于形成科学合理的管理体制，完善国家机构组织法，姜明安：《论新时代中国特色法治政府建设》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》，2018年第1期。但同样有赖于有效的诉讼机制的保障。行政诉讼的核心功能从此前的模糊不定已经越来越被明晰地界定为是对个人权利的保障。这样的功能设定不仅对于我国原告资格和行政诉权的界定有深刻影响，同样提示我们思考公法上的权利概念，塑成一种统一的公法权利观，由此为行政执法和审判之间提供明确的指针。

（责任编辑：胡晓慧）