论真正利益第三人合同中第三人的违约救济

潘重阳

内容摘要：真正利益第三人合同中第三人的权利来自于合同当事人的约定，第三人的违约救济方式也受当事人约定的限制。在当事人没有特别约定时，第三人不享有基于违约而生的解除权，但可以通過放弃权利从债之关系中脱身。对于当事人约定的惩罚性违约金，如无特别约定，第三人不享有主张的权利;对于赔偿性违约金，第三人应当受该违约金条款的拘束，不得请求赔偿实际损失。在第三人与债权人分别主张强制履行与替代给付的损害赔偿责任时，两者的请求可能发生冲突。此时，第三人选择强制履行的责任形式应当优先于债权人替代给付的损害赔偿的请求，而债权人主张强制履行的请求则优先于第三人选择替代给付的损害赔偿请求。

关键词：利益第三人合同 违约责任 第三人救济 民法典 违约救济 损害赔偿责任

中图分类号：DF5  文献标识码：A  文章编号：1674-4039-（2020）05-0151-160

一、问题的提出

《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）直面理论分歧与实践窘境，对真正利益第三人合同直接进行规定。依据民法典第522条第2款的规定，在真正利益第三人合同中，第三人可以直接请求债务人“承担违约责任”， 〔1 〕同时，债务人可以向第三人主张其对债权人的抗辩。该条为真正利益第三人合同中的第三人请求债务人承担违约责任提供了请求权基础。

单就民法典第522条第2款规定的字面意思来看，第三人获得的违约救济似乎无异于债权人，但果真可以作出这样的解释吗？在回答问题之前，我们可以暂时将视线移转到债权让与制度，进行简单比较。相较于利益第三人合同中第三人取得的模糊地位而言，债权让与中受让人取代原债权人成为新债权人的地位不可谓不清晰，在债权让与中，债权主体直接发生变化。〔8 〕即便是这样，民法典第547条在规定债权转让中从权利一并转让时，仍然设置了“专属于债权人自身的除外”这一但书。该但书也成为将解除权、撤销权排除于可移转从权利范围之外的切口。〔3 〕在将解除权、撤销权排除于与债权一并让与的从权利之外取得了通说地位的前提下， 〔4 〕地位远不如债权受让人清晰的利益第三人合同中的第三人，却可以因第522条第2款规则不设但书而获得优越于债权受让人的全部救济。至此，在债权让与中受让人地位与利益第三人合同中第三人的地位比较中，人们徒生第三人何以获得更优越保护的疑问，立法中违反计划的不圆满性便已经出现，“隐藏的漏洞”已经形成。

“隐藏的漏洞”通常需要通过目的性限缩的方式予以填补。〔5 〕因此，有必要逐一检视第三人是否可以主张各种违约救济手段，并排除其中的部分救济以实现目的性限缩的要求。由于违约损害赔偿请求权、强制履行（包括继续履行与采取其他补救措施）请求权与合同中的给付请求权具有同一性， 〔6 〕第三人可以请求债务人承担强制履行或违约损害赔偿责任乃是其享有给付请求权的必然结论。因此，笔者将重点置于第三人是否享有解除权与违约金请求权的讨论之上。在债权人与第三人均享有违约救济的情况下，两者的救济主张可能发生冲突，因此笔者还将讨论在救济主张发生冲突时的处理。

二、第三人违约救济受限于当事人合意

对第三人可以获得何种救济的疑问事实上是出于对第三人权利性质的怀疑。倘若第三人获得的请求权与债权人的请求权无异，是债权人请求权的“复制”，那么在债权不能实现时，前者的救济就根本无需与后者区别对待。因此，在真正利益第三人合同中，第三人所获得的权利性质和来源如何是回答第三人可以获得何种救济的前置问题。

从比较法上来看，人们对第三人权利的性质似乎远未形成统一的认识。在德国法上，第三人与债务人之间的关系被称为执行关系，该关系被认为是一种准合同之债。〔7 〕一方面，其不同于合同关系，因为第三人并非基于其意思表示加入合同之中成为当事人;另一方面，该执行关系适用所有关于债权人与债务人合同之债的一般规则。〔8 〕以“准合同之债” 〔9 〕这一概念来为第三人的权利定性事实上旨在揭示第三人与债务人法律关系与合同关系的联系，尤其是债务人对于债权人的抗辩同样可以向第三人主张，但却不能明确指出违约情形下第三人救济的特殊性所在。

相较于此种稍显模糊的定性，英国法对第三人地位的描述则更显明确。《1999年合同（第三人权利）法案》既未采取债权让与的手段，也并未采取拟制第三人为合同当事人的手段来为第三人在合同中的地位进行定性， 〔10 〕总体而言，第三人仍然仅仅是独立的特别的存在。〔11 〕但是依据该法案第1（5）条的规定，在第三人的救济问题上，第三人被例外地视为合同当事人，有关损害赔偿、禁令、实际履行以及其他救济的规定均可适用于第三人。因此，《1999年合同（第三人权利）法案》对第三人的地位确定乃是区分不同目的赋予第三人不同的地位，有限承认了第三人的当事人地位。〔12 〕这种观点从结果意义上对第三人权利的效果进行了描述，但却仍然无法为第三人权利性质的探寻提供帮助。

《欧洲示范民法典草案》（以下简称DCFR）则采取了完全不同的解释路径。依据起草者的观点，第Ⅱ-9：302条所规定的第三人所享有的履行请求权与违约的救济，乃是基于拟制的合同当事人单方允诺而发生的。基于这一认识，由于单方允诺的无偿性、单务性，理所当然可以得出第三人的救济应当受到削减的结论。〔13 〕而基于违约的合同的解除旨在使双务合同中的非违约方从所负义务中脱身，这一功能在单方允诺中显然没有适用的余地，因此，第三人显然不能享有解除权以作为违约的救济。〔14 〕这一解释路径将第三人权利与债权人权利性质完全区隔开来，并为第三人权利救济的削减提供了有力的正当性基础。这为我们提供了探寻第三人权利性质的全新思路，即通过明确第三人权利来源的方式探寻权利性质，并据此发现对权利进行限制的依据。

然而，以拟制的单方允诺作为第三人与债务人的关系来源似乎难以与既有的观念相符。在债务人与债权人订立的合同中，为何要拟制出对第三人的单方允诺？债权人与债务人的关系难道不足以为第三人的权利来源提供依据吗？

第三人之所以区别于债权让与中的受让人，是因为债权让与是债权人与受让人让与债权的合意使得债的关系中的当事人发生变化;第三人之所以区别于受领辅助人，是因为受领辅助人基于债权人的授权或法律规定获得受领的权限。〔15 〕无论是债权受让人基于法律行为获得债权，抑或受领辅助人基于一定的事实或法律行为获得受领权限，两者所获得的权利或权限均来源于其与债权人之间的法律关系。这构成了其与真正利益第三人合同中第三人的最大区别。第三人所获得的权利的来源并非是其与债权人或债务人之间的法律关系，而是债权人与债务人在合同之中的约定。换言之，第三人所获的一切权利悉数来自于合同当事人的约定，其权利经由这一合意创设，经由这一合意限制，并可经由新的合意消灭。准此以言，第三人所获权利无非是当事人合意的延伸，该权利的内容、行使及其救济同样应当受到合同约定的拘束。即便是特别法规定的利益第三人合同，也无非是对当事人合意的固化。

基于以上认识，在利益第三人合同中，第三人获得的权利并非脱离于合同而独立存在的权利，第三人的权利与合同双方当事人一样，均来自于合同当事人的约定。因此，在不涉及公共利益与他人利益的情形下，真正利益第三人合同中，关于债务人的违约行为将导致第三人享有请求何种救济的权利，以及该权利行使的范围如何的问题，并不能也无必要由法律通过强制性规范进行预设，而无非是由合同当事人意思表示的解释结论决定。准此以言，解释民法典第522条第2款关于第三人可以请求债务人承担何种违约责任的问题，仍需从探寻当事人意图赋予第三人何种权利的意思入手。〔16 〕

三、合同解除权之排除

在第三人所享有的众多违约救济中，关于解除权这一违约救济的讨论最为丰富。但是，基于第三人违约救济受限于当事人合意的认识，对于第三人是否享有解除权的问题同样应当回归到当事人的合意中加以探寻。

（一）合意欠缺：解除权排除之原因

在第三人可能享有的诸多违约救济中，将解除权予以排除争议最小。通说认为，真正利益第三人合同中，由于债务人的违约而导致解除权发生时，应当由债权人解除合同，第三人不享有解除合同的权利。〔17 〕其理由可以被总结为如下几点：第一，解除权乃关涉合同能否继续存续的权利，这一决定必须由当事人作出。〔18 〕因此，基于这一理由，除非合同另有约定，构成债权的让与，事实上所有事关合同整体存废的权利，如撤销、撤回、解除、終止 〔19 〕等，都只能归属于债权人。〔20 〕第二，解除以消灭给付与对待给付为目的，而给付与对待给付的牵连关系仅仅存在于债权人与债务人之间， 〔21 〕不存在于给付与对待给付牵连关系中的第三人，自然无权决定给付和对待给付消灭与否。第三，债权人与第三人之间存有原因关系，因此第三人完全可以依据原因关系向债权人请求损害赔偿， 〔22 〕即使不赋予其解除权也并不会造成显著不公。

应当承认，前两种原因从第三人并非合同当事人的地位出发，否定其终结整个合同的权利，值得赞同。尤其是在双务合同中不负有对待给付的第三人，显然不能通过解除权的行使替负有对待给付义务的债权人决定合同的命运，正如不负对待给付义务的第三人亦不享有基于双务合同牵连性而生的同时履行抗辩权等权利。〔23 〕但笔者认为，除上述理由外，不宜赋予第三人解除权的理由更应当在合同当事人的合意之中探寻。

若当事人在合同中确实明确第三人可以行使违约解除权，第三人当然可以在解除权发生后依其意思解除合同。而在当事人未约定第三人是否享有此种权利时，对于民法典第522条第2款的解释应当符合当事人可得而知的意思。事实上，债权人大多是出于完成其与第三人原因关系中的给付义务而与债务人订立利益第三人合同的。就债权人而言，其目的在于完成原因关系中的给付，赋予第三人对债务人的给付请求权足以完成原因关系中的给付，赋予第三人解除的权利不仅与上述目的的实现并不相关，反而会削减自己决定合同命运的权利。而就债务人而言，在其违约时，听凭第三人抑或债权人的是否解除合同的选择并无显著区别。有鉴于此，在债权人与债务人没有将第三人可以享有违约解除权置于合同内加以约定时，法律便无必要推知当事人具有此种意思。因此，应当将民法典第563条第1款第2—4项所规定的法定解除权排除于民法典第522条第2款中的第三人救济之外，对于约定解除权也同样应当排除。

（二）弃权：解除的替代性救济手段

利益第三人合同虽以“利益”为名，但第三人却并非仅享有权益，而无需承受任何约束。第三人在利益第三人合同中取得的不仅仅是债权，而是伴随着债权而生的债之关系。与债权让与中的受让人需要承担附随义务与不真正义务 〔24 〕一样，依据民法典第522条第2款后半句的规定，债务人对债权人的抗辩也可以对第三人行使，除此之外，第三人的受领迟延、附随义务的违反、货物质量的检验期经过等债之关系中的约束均概莫能外， 〔25 〕这些义务、不真正义务、拘束等同样是该债之关系的内容。因此，除保护第三人既有权利不蒙受损害外，也必须考虑第三人能否顺利从债之关系中脱身。而这一问题由于人们往往偏见地认为第三人愿意继续享有权利而被忽视。倘若第三人无法顺利从债之关系中脱身，仍然受有债之关系的约束，甚至可能由此遭受不利益，则排除第三人解除权的所有理由，都将面临第三人权益保护的质疑。因此，第三人能否顺利从合同中脱身是排除第三人解除权后不得不考虑的问题。

1.原因关系中的救济

在存有原因关系的场合，第三人获得权利通常是由于债权人为了完成原因关系中的给付，利益第三人合同中的给付障碍，往往也构成原因关系中的给付障碍。因此，第三人首先可以考虑的是从原因关系中寻求救济。

第一种可能是行使原因关系中的解除权。债务人的违约行为可能导致原因关系中的债权人陷于违约。此时，在原因关系中如果解除权已经发生，第三人当然可以行使原因关系中的解除权，解除原因关系。但是，原因关系的解除并不直接导致第三人在利益第三人合同中权利的消灭。因此，在利益第三人合同中，由于第三人没有解除权，不得不依据债权人的选择，受领该给付。而在原因关系为法定之债时，就更无法通过原因关系中的解除权脱离利益第三人合同了。

第二种可能则是寻求债权人代位权的行使。第三人作为原因关系中的债权人，可以在债权人（原因关系中的债务人）怠于行使权利，导致第三人的债权遭受损害时代位行使债权人对债务人的权利。尤其是民法典第535条已经将可代位行使的权利扩张至债权相关的从权利，代位行使债权人的解除权似乎可以使得第三人从债之关系中脱离，然而，代位权的行使以债务人怠于行使权利有害于债权为必要。在债权人拒绝行使解除权，而选择强制履行的情形下，第三人的债权仍可实现，纵使发生给付迟延，第三人也可以依据原因关系主张迟延的损害赔偿。因此，在债权人选择强制履行时，很难说第三人在原因关系中的债权将遭受损害，债权人代位权的方式恐怕也不能使得第三人从债之关系中脱身。

2.权利放弃

上述从原因关系中寻求第三人脱身的尝试似乎并未成功，因此，为解决这一问题仍然应当将视线回顾至利益第三人合同关系之中。我国民法典第522条第2款规定了第三人享有拒绝进入利益第三人合同关系中的权利。那么，是否可以认为这种“拒绝权”足已构成第三人从债之关系中脱身的依据呢？

第三人从合同关系中脱身的前提是其已经处于合同关系之中，而第三人进入合同关系的时间，应当是第三人权利产生的时间。在利益第三人合同中，对于第三人权利产生的时间存有不同的立法例。《德国民法典》第328条第1款将当事人合意生效作为第三人权利产生时间，第三人无需表示同意也无需参与到合同的缔结之中。〔26 〕与之相反，《日本民法典》则将第三人的同意作为权利发生的要件，未经同意这一权利将無法被创设。〔27 〕我国民法典第522条第2款则规定，“第三人未在合理期限内明确拒绝”则第三人可以请求承担违约责任。这一规定显然与日本模式不同，因为无需第三人的同意该权利即可被创设。笔者认为，本条规定也与德国模式也并不相同。德国模式以当事人为第三人设定权利的合意生效作为权利产生的时间点，而我国法则以合理期限作为权利产生的限制，即只有当事人为第三人创设权利经过该合理期限后，该权利才确定产生。因此，在我国法下，第三人是在经过合理期限不行使拒绝权后，进入合同关系之中。因此，拒绝权关系到的是第三人能否进入到合同关系之中的问题，而非第三人能否从已经进入的合同关系中脱身的问题。行使拒绝权只能导致第三人无法进入合同关系之内，而无法使得第三人从合同关系中退出。因此，通过拒绝权恐怕也无法使得第三人从利益第三人合同关系中全身而退。

在第三人已经进入合同关系中，拒绝权结束其使命后，第三人可能脱身的方案是放弃权利。私权在不影响公共利益与他人利益的情形下可以被放弃。在利益第三人合同中，既然第三人所取得的是私权，则第三人应当可以通过放弃这一权利，以脱离债之关系。〔28 〕倘若不允许第三人放弃此种权利，第三人将始终受有利益第三人合同的拘束。虽然第三人可以依据原因关系请求损害赔偿以获得救济，但是在原因关系中第三人也同样应当可以在给付可能的情形下，要求债权人另行订立利益第三人合同或以自己的行为履行原因关系中的给付义务。在债务人违约的场合，听命于债权人是否解除，将导致第三人本应依据原因关系而享有的获得符合约定的给付之权利消失殆尽。因此，应当允许第三人放弃该利益第三人合同中的权利。而且，允许第三人放弃利益第三人合同中的权利并不会对债权人造成显著的不利。倘若债务人并无违约行为而第三人放弃权利，或第三人在接受履行后又放弃权利给债权人造成损害的，由于原因关系的存在，债权人也同样可以获得救济。

四、违约金请求权之区别对待

对于第三人是否可以主张合同中的违约金责任，既有的讨论极为有限。但是违约金责任作为违约责任的重要承担方式，第三人能否主张支付违约金甚至是否必须主张违约金，同样是第三人面临的无法回避的问题。对于向合同当事人以外的他人给付违约金，学界有所讨论。一般认为，由于违约金乃当事人合意的产物，因此，约定向第三人支付违约金甚至第三人就违约金享有独立的请求权并无不可。〔29 〕事实上，在利益第三人合同中，如果当事人明确约定第三人享有违约金请求权，那么无非是当事人以合意为他人创设权利，第三人可以取得此种权利应无疑问。问题的关键在于，在当事人在合同中约定了违约金条款，但并未明确第三人是否可以主张违约金责任时，在违约行为发生后，第三人是否享有违约金请求权。

对于欠缺约定情形下，违约金条款能否直接为第三人援引或必须为第三人援引，恐怕无法单纯通过违约金条款性质得出一般性的结论。一方面，虽然普遍认为违约金条款具有一定的独立性， 〔30 〕但是，即便独立如争议解决条款，在比较法上，也可能对第三人产生拘束。例如，在英国法中，当事人约定有仲裁协议时，第三人也受该仲裁条款的约束，而不得选择诉讼程序。〔31 〕单纯基于违约金条款的独立性当然得出第三人无法主张的结论恐怕是武断的。另一方面，违约金请求权并不是原给付义务的延长或变形，而是当事人合意的产物，所以并不像损害赔偿那样与原给付请求权保持同一性。因此，同样也并不能因为第三人获得了独立的给付请求权，而当然得出其可以获得债务不履行或不适当履行时的违约金请求权这一结论。

前已述及，利益第三人合同中第三人所获权利来自于当事人之间的约定，当事人是否具有将违约金请求权赋予第三人的合意是问题的关键所在。基于这一认识，在判断第三人是否享有当事人约定的违约金请求权的问题上，应当以当事人合意展开。不同性质的违约金虽然均以“违约金”为名，但是其中包含的当事人合意完全不同。〔32 〕在此，有必要区分不同类型的违约金条款，并分别讨论第三人可否援引违约金条款主张债务人承担支付违约金的责任。

就惩罚性的违约金而言，当事人约定违约金的目的并不在于填补违约行为发生后的损失，而在于以违约金的支付惩罚违约行为、获得收益、担保债务履行乃至实现金融功能。甚至有种观点将惩罚性违约金作为“纯粹的担保工具”。〔33〕倘若采纳这一观点强调惩罚性违约金的担保性质，那么违约金请求权事实上构成了合同中履行请求权的从权利，在第三人享有独立的给付请求权时，其理所应当地也包含了这一权利的从权利——违约金请求权，从而可以得出第三人在债务人违约时可以请求债务人支付惩罚性违约金的结论。但需要指出的是，作为“担保工具”的惩罚性违约金与担保物权、保证存在着显著的区别。依据通说，惩罚性违约金与损害赔偿可以一并主张， 〔34 〕这一特征使得我们必须关注惩罚性违约金除担保外的其他功能。作为“私的惩罚”， 〔35 〕惩罚性违约金绝不仅满足于主债权的实现，而且可以客观上造成债权人从债务人违约中获益的效果。在债权人为完成原因行为中的给付义务而订立利益第三人合同时，又有何理由推知，债权人要使得第三人可以获得本属于自身的额外“收入”呢？因此，笔者认为，就惩罚性违约金而言，其效果应局限于债权人与债务人，除非第三人让与该请求权或合同另有约定，第三人不得向债务人请求承担支付违约金的责任。

而对于赔偿性违约金而言，其功能在于当事人以合意替代损害的实际数额，从而免于计算与举证以减少纠纷。前已述及，债权人与第三人均可就债务人违约行为给自己所造成的损害请求承担违约损害赔偿责任，因此，必须首先明确此处的违约金是对何人遭受的何种损害的预估。如果当事人约定或者可以通过合同解释的方法确定违约金是对债权人遭受损害的预估， 〔36 〕那么未遭受此种损害的第三人自然也就不享有违约金请求权。

反之，如果约定或解释的结论是第三人遭受损害的预估，那么第三人是否可以主张违约金责任呢？事实上，在这种情况下，当事人在为第三人创设合同请求权的同时，又创设了违约情形下的违约金请求权，第三人接受此种权利，并在违约时主张此种权利应当并无疑问。问题的关键在于，第三人是否必须主张支付违约金，而不能主张实际损害的赔偿呢？这一问题的回答关系到债权人、债务人、第三人三方的利益平衡。笔者认为，第三人此时只能向债务人主张违约金责任，理由主要包括以下几点。首先，就合同解释而言，债权人与债务人约定了对于第三人损害的违约金条款，应当推知当事人意图使该条款对第三人发生效力。这一条款是当事人对第三人所获权利的塑造，第三人在接受这一权利时，也应当接受当事人对该权利的限制。其次，肯定第三人可以选择违约金或实际损害赔偿的权利将给合同当事人造成不利。债权人和债务人关于违约金的约定可能关联着合同中其他因素的平衡。例如，债务人接受不利于自己的损害预估，或许是因为其在合同中获有其他利益，如获得较高的利润。而债权人接受违约金稍低于实际损失，也并非“事不关己”，因为倘若第三人主张支付这一违约金未能填补其损害，其还可以依据原因行为向债权人请求赔偿。因此，债权人接受不利于第三人的损害预估可能是因为其可以支付较少的对价。一旦允许第三人进行选择，合同的平衡将被打破，當事人预先的利益安排便无法实现。最后，由于原因行为的存在，即使第三人主张违约金责任后不能获得全部的赔偿，其也可以依据原因关系向债权人继续主张损害赔偿，要求其必须主张违约金责任，并不会显著造成其损失。因此，在这种情形下，第三人不仅可以享有违约金请求权，而且必须同债权人一样，受该违约金条款的约束， 〔37 〕不得请求以实际损害的赔偿替代请求支付违约金。

五、第三人与债权人的请求冲突

基于以上论述，在债务人违约的场合第三人可以获得部分的违约救济，而这些违约救济并不影响债权人的合同当事人地位，因此，债权人也同样可以获得基于债务人违约而产生的救济。此时，就可能出现第三人选择的违约救济方式与债权人的违约救济方式冲突的情形。原则上讲，凡是两者的选择不一致时这种冲突均可能发生。但是基于以下几种情形的考虑，实际的冲突范围可能并不会如此之广，原因在于：第一，在债权人解除合同的场合，解除合同与损害赔偿并不矛盾，而合同一旦解除，请求强制履行的权利便无法行使;第二，在债权人主张违约金责任时，可以依据违约金的性质分别作出独立判断或适用同主张损害赔偿一样的规则;第三，主张迟延损害赔偿的权利与强制履行可以并存，一般不会发生矛盾。因此，两者请求冲突主要体现为，债权人和第三人分别选择强制履行和替代给付的损害赔偿作为违约责任承担方式。在非履行不能的场合，第一种情形是第三人选择强制履行，而债权人选择替代给付的损害赔偿;第二种情形则是第三人选择替代给付的损害赔偿而债权人选择强制履行。

就第一种情形而言，由于债权人享有请求债务人向第三人为给付的权利，因此债权人也理应享有在债务人违约时，请求债务人向第三人为损害赔偿的权利。但是，第三人却可能并不愿接受损害赔偿，而希望债务人能够继续履行债务或采取其他补救措施以完成给付。此时，债权人的救济选择就与第三人的救济选择发生了冲突。请求替代给付的损害赔偿将使得债务人继续完成给付的义务消灭，如果认为债权人的选择优先，将会给第三人造成显著的不利，第三人将无法从债务人处获得符合债之本旨的履行。这一问题与债权人未经第三人同意行使解除权十分相似，都将使得第三人丧失请求强制履行的权利，因此两者均需要在平衡债权人与第三人利益的基础上得出结论。在衡量各方利益后，通说认为，债权人行使基于违约而产生的法定解除权应当经过第三人的允许，在未经第三人允许的情形下，债权人不得行使这一权利。〔38 〕同样，由于主张替代给付的损害赔偿与解除均将导致原给付义务的消灭，在债权人选择主张债务人向第三人进行替代给付的损害赔偿时，基于对第三人处境的考量，同样应当允许第三人拒绝。而第三人选择强制履行的责任形式，事实上正是拒绝债权人以替代给付的损害赔偿取代自己的强制履行请求权。因此，债务人应当继续履行合同完成给付，即在债权人与第三人的救济选择冲突时，应当坚持第三人的选择优先。

就第二种情形而言，出于对债务人的保护，在强制履行处于违约责任中优先地位的德国，替代给付的损害赔偿与迟延损害赔偿被作出了严格的界分，替代给付的损害赔偿仅在满足特定的条件时方能被主张，即能够请求替代给付的损害赔偿的情形被局限于德国民法典第281、282、283条所规定的情形中。〔39 〕但在我国违约责任的构建中，实际履行并非处于优先地位，债务人承担替代给付的损害赔偿抑或强制履行的责任形式，听命于债权人的选择。因此，在我国法中，无法基于债务人保护的角度，径自认为债权人的强制履行请求权优先于第三人的替代给付的损害赔偿的请求权。

由于替代给付的损害赔偿请求涉及合同能否继续存续的问题，而该决定必须由债权人作出，第三人决不能代替债权人作出这一决定。之所以必须由债权人作出，是因为合同对价关系仅存在于债权人与债务人之间，未处于对价关系中的第三人不应也无资格代债权人作出决定。〔40 〕基于这种原因，真正利益第三人合同中的第三人请求替代给付的损害赔偿请求权在德国遭受到了严重的限制。〔41 〕由于替代给付的损害赔偿同样关系到合同整体能否继续存续，因此替代给付的损害赔偿被拒绝是解除权被拒绝的逻辑延伸。拒绝第三人享有解除权同不加限制地允许第三人获得替代给付的损害赔偿的权利是自相矛盾的。如果以第三人的选择为准，我们也将同样面临第三人在此时为何又获得了关涉整个合同关系的权利的诘问。至此，上述所有否定第三人享有解除权的理由均可适用于第三人违背债权人意愿选择替代给付的损害赔偿的场合。因此，基于法律评价的一致性，有必要否定第三人在未经债权人同意的情形下享有替代给付的损害赔偿的权利。

况且，在这种情况下，如果以第三人的选择为准，即以替代给付的损害赔偿作为违约责任承担方式，则可能导致债权人的利益遭受不当的损害。例如，在债务人具有采取修理、更换、重做等措施的能力，但不具有承担替代给付的损害赔偿的能力时，第三人可能出于给付对自己不再有利等原因，选择替代给付的损害赔偿。此时如果以第三人的替代给付的损害赔偿请求为准，第三人在无法获得替代给付的损害赔偿后，仍可以依据原因关系，向债权人主张另行订立利益第三人合同或以其自身的行为，完成原因关系中的给付义务，债权人将承受另行订立合同或自身完成给付的额外成本。

综上所述，在未发生履行不能时，第三人可以主张强制履行或迟延损害赔偿的违约责任形式，但是在未经债权人同意的情形下，不得主张替代给付的损害赔偿。

结  语

作为合同法上一种独特的存在，真正利益第三人合同突破了合同相对性的束缚，模糊了合同效力范围的界限，填充了当事人与非当事人之间的灰色地带，甚至使违约救济体系分崩离析。但是，真正利益第三人合同作为合意的本质却从未变化。以此为出发点，我们仍然通过解释的方法还原其在法体系中的位置，探寻法律适用的结论，并最终实现“尽管明知法律制定者的局限性，但人们还是希望他们有力量对所有可以想象的问题作出解答” 〔42 〕的愿望。民法典包含有大量的全新制度， 〔43 〕与其急于对这些制度作出富有创造性的解读与构建，倒不如在法体系内为其寻求合适的位置，以“发现”而非“发明”的方式找到法律适用的答案。而这恰恰是法典化与法体系的价值所在。