电子数据证据应用在人工智能背景下的发展与挑战

李 娜

（河北公安警察职业学院，河北 石家庄 050091）

当代以网络为犯罪工具或对象的案件呈高发的态势，网络空间和各类存储介质中留下了大量电子痕迹，电子数据证据日益成为网络信息时代的“证据之王”。电子数据证据天然具有技术性和法律性相结合的特点。随着信息技术、物联网技术、大数据技术在社会中运用的不断深入，新的法律法规以及司法解释应运而生。如何更好地将这些法律法规运用于我们的司法实践中，就需要深入的理解和学习。

一、电子数据证据相关刑事法律法规的发展

纵观发展变迁，每一部电子数据证据相关法律法规的出台都是计算机技术和法律不断融合并更好地服务于司法实践的体现。现行法律法规大致有两类：一是确立电子证据的法律地位，二是细化电子取证的程序。

（一）电子数据相关法律法规汇总

见下表。

（二）电子数据法律法规综合评析

1.随着理论和实践深入发展，电子数据内涵得以明确和深化。电子证据、电子数据等相关概念界限模糊，制约着电子数据证据勘查、鉴定等相关工作的发展。随着物联网、人工智能等技术的发展，新型电子数据证据不断出现，促使法律法规不断调整，以适应司法实务工作需要。

电子数据概念，首次出现在2005年公安部《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》（以下简称《检查规则》）中，但文件中只介绍了电子证据与电子数据的关系，即“电子证据包括电子数据、存储媒介和电子设备”，并未明确电子证据概念。电子数据概念的明确是在同年4月公安部针对电子数据的鉴定出台专门的规范性文件《公安机关电子数据鉴定规则》中，即“本规则所称的电子数据，是指以数字化形式存储、处理、传输的数据。”而电子证据的概念，首次明确是在2009年4月最高检发布《人民检察院电子证据鉴定程序规则（试行）》中，即“电子证据是指由电子信息技术应用而出现的各种能够证明案件真实情况的材料及其派生物。”综上，电子证据比电子数据范围更大，还包括存储数据的介质、设备。

时 间名 称发布机关级别意 义2005计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则（公信安〔2005〕161号）公安部部门工作文件2005 2009公安部最高人民检察院部门工作文件司法解释性质文件2010.7.1两高三部司法解释1.明确电子证据范围，即包括电子数据、存储媒介和电子设备。2.规定电子证据的勘验、检查内容和任务，任务主要是确定侦查方向和范围，为侦查破案提供线索和证据。3.明确电子证据的勘验检查实施部门：县级以上公安机关公共信息网络安全监察部门。明确了电子数据的概念，并针对电子数据鉴定的鉴定机构、鉴定人资质，鉴定的程序作系统规定。1.首次界定了电子证据的概念。2.明确了电子数据鉴定的概念和鉴定范围。1.采取列举的方式明确电子证据的范围。2.明确电子数据审查的内容。2010.8.31两高一部部门规范性文件明确电子证据的收集与保全程序。2013.1.1公安机关电子数据鉴定规则（公信安[2005]281号）人民检察院电子证据鉴定程序规则(试行)关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定（法发〔2010〕20号）办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见（公通字〔2010〕40号）中华人民共和国刑事诉讼法全国人大常委会法律2014.5.4关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见（公通字〔2014〕10号）两高一部部门规范性文件明确电子数据为法定证据。1.明确电子数据的取证与审查方法、程序。2.收集、提取单子数据强调封存原始存储介质，并规定了几种无法获取原始存储介质的电子数据取证例外情形。2016.12.20关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（法发〔2016〕32号）两高一部司法解释针对电信网络诈骗案件明确了证据的审查判断内容。2016.10.01关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定（法发〔2016〕22号）两高一部司法解释2019.2.1公安机关办理刑事案件电子数据取证规则公安部部门规范性文件2020.5.1最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（法释[2019]19号）最高人民法院司法解释1.采取先定性后列举的方式对电子数据的概念作出界定，有利于司法实践中准确理解其内涵和外延。2.明确了电子数据的收集情形、权限、程序和方法。3.强调电子数据完整性，规定了保护电子数据完整性的手段。4.初查阶段收集、提取的电子数据可作为证据使用。5.电子数据的审查判断主要围绕真实性、完整性和合法性，明确了具体的审查内容。6.明确了电子数据的排除和补正情形。对《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（法发〔2016〕22号）司法解释的进一步细化。1.明确电子取证的范围。2.规定了收集、提取电子数据可采取的措施、方法，细化具体的操作规程。1.拓展了民事电子数据的范围。2.规定了电子数据作为证据应采用原件原则，并规定了例外情形。3.强调电子数据的真实性并给出了审查判断标准。

2016年两高一部出台的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》中，采取先定性后列举的方式将电子数据的概念作出界定，有利于司法实践中准确理解电子数据的内涵和外延。该规定界定了三大方面的内容：即电子数据的形成时间，必须是案件发生过程中；展现形式须是“数字化”；价值和功能为“以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实”。用列举的方式解释了电子数据常见形态。需要强调的是，该《规定》明确了电子数据的时间属性，电子数据是不包括案件发生后形成的电子化的言词证据。这项规定具有里程碑意义，使电子数据证据概念进一步深化。

2.电子数据法定证据地位逐步明确，证据运用衔接的规定不断完善。2005年公安部《检查规则》是第一部关于电子证据的标准化规范文件，系统性、逻辑性强，内容清晰。2010年7月两高三部联合颁布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中，以列举的方式明确电子证据的范围，并就内容审查做出具体规定，侧重于电子数据的鉴真。但上述文件均并未明确电子数据的法律地位。

2012年修订的刑事诉讼法，首先，将电子数据列为的法定证据，以往电子证据只能作为侦查线索使用，法庭只是将电子数据作为认定案件的参考或转化为其他证据形式使用。其次，规定了行政证据和刑事证据的转化（即运用衔接问题），“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的”电子数据等证据材料，在具备了“经法庭查证属实”和“收集程序符合有关法律和行政法规规定的”的条件下，“可以作为定案的根据”，此时“行政证据”转为“刑事证据”。

应公安工作需要，公安部于2019年2月出台《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下简称《取证规则》）明确证据转化的操作规程，解释了行政证据和刑事证据的使用衔接问题，取消了必须先经“法庭查证属实”才可作为证据使用的限制条件，扩大了公安机关的电子数据取证范围。

3.取证操作程序规定不断细化，电子取证趋向专业化、科学化。2016年9月出台的《关于办理刑事案件收集、提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，对电子数据取证的对象、条件及程序等进行了全面、明确的规定，同时规定了保护电子数据的完整性、审查网络与现实身份同一性的方法，明确审查电子数据的真实性与完整性的要求，成为指导司法机关有效追溯网络犯罪的重要规范性文件。

《取证规则》中，除了取证原则一般性规定之外，还对电子数据的扣押封存、现场提取、网络在线提取等问题和操作过程进行了详细规定。该规则是目前关于电子数据取证最具可操作性的法规。

2020年5月1日起实施的新民事诉讼证据规则，其中关于电子数据的规定反映了刑事电子数据证据的发展方向。第93条关于“硬件软件环境”、“正常运行状态”、“监测核查手段”等内容的规定，首次在民事证据领域明确电子数据取证的环境、条件、程序以及方法、证据来源、取证主体资格及影响因素等内容，文字具体明确极具专业操作性，充分体现出电子数据证据是技术与法律的结合体。相信这也是刑事电子数据未来的发展趋势。

二、电子数据证据研究面临的现实挑战

我国确立了电子数据的法律地位，概括规定电子数据取证及审查判断的程序、内容。由于电子数据形式的多样性，数据本身的易变性，取证技术的复杂性，司法从业者对于电子数据存在认识盲区和不适应，都会直接或间接地影响电子数据的证明力和证据能力。

（一）电子数据相关法律未成体系仍待完善

纵观现有规定，电子数据法律仍存在不够体系化、系统化，操作性有待强化，远远滞后于司法实践的问题。第一，电子数据法律不够体系化。现有的规定多为司法解释，存在着以部门职权和业务为中心制定的现象，各规定间内容存在重合，针对同一事项规定存在矛盾，导致各部门在司法实践中针对同一事项存在认识偏差和争议。第二，有关规定的可操作性不强。《取证规则》虽进一步细化了侦查人员电子数据取证操作程序，但规定偏程序化，能够体现证据合法性的要求，但实践中可操作性不强。第三，部分规定远滞后于实践需求。电子数据证据发展迅速，现有的规定远不能满足司法实践。部分针对电子数据的相关法律规定仍过于笼统，未解释清楚相关概念。如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中对于电子数据的真实性的判断，虽然进一步细化了审查判断的要求，但计算机系统的软件、硬件环境完整、可靠的标准是什么，何为计算机系统的硬件、软件环境正常运行状态都未作进一步解释，大部分法官多是法学专业出生，欠缺计算机相关知识，导致不同法官对上述标准有不同的理解，从而影响审判结果。实践中，往往由于司法实践的需求，自下而上催生出了新的法律规定。“快播”案司法实践就催生出了《关于办理刑事案件收集、提取和审查判断电子数据若干问题的规定》。

（二）缺乏统一技术标准，标准与法律未融合

截至2020年5月，我国电子数据取证鉴定领域的各项标准与技术规范包括4项国家标准、35项公共安全行业标准和16项司法鉴定技术规范。[1]国家标准大多是由公安部物证鉴定中心起草，多是对电子数据证据的某一事项具体规定。

有关电子取证技术标准数量逐年增加，但在标准适用上仍存在问题。第一，未覆盖电子数据司法全流程，现有标准多是针对具体事项制定，如电子数据存储介质复制工具要求及检测方法、软件相似性检验技术方法。实践中，电子数据司法实践涉及取证、审查判断、鉴定等多环节，现有的标准远远不能覆盖全流程，致使部分环节无标准可依。第二，体现部门主义色彩，标准间存在冲突。大部分标准都是各部门以本部门业务为中心制定，体现了部门利益。标准间针对具体内容的规定，如定义、操作规程等存在分歧。第三，标准的制定不能应对实践需求。随着人工智能、大数据的持续发展，电子数据的形式日趋多样，电子取证、鉴定的技术也日新月异。而标准需经有关方面协调一致制定，导致标准的出台远远滞后于实践需求。同时，技术标准在制定的同时不应仅考虑技术层面问题需求还需要考虑证据的程序性要求，确保电子数据证据的科学性和合法性，导致很长一段时期内司法实践活动无标准可依。

（三）冲击从业者观念，改变传统职能模式

司法从业者囿于传统观念，加之电子数据本身数字化、虚拟化的特点，取证的中心仍多侧重于传统的手足工枪等传统证据。工作中，司法从业者欠缺专业知识，无论是侦查员、检察官还是法官，在理解和正确地运用电子数据方面都存在短板。电子数据存在易篡改性、存储介质多元等特点，导致实践中电子取证存在技术要求高、固定证据难等问题。即便获取了电子数据证据，由于检察官、法官专业知识的缺乏，部分电子数据难以通过直观的方式展示，需结合其他证据认定相关事实，导致实践中部分电子数据证明效力弱、司法采信难。

（四）犯罪向网上蔓延，人工智能带来新挑战

传统犯罪逐渐向网上蔓延，犯罪分子的犯罪方式和犯罪技能实现了升级换代，以网络为犯罪工具和犯罪对象的犯罪行为层出不穷。随着人工智能的发展，犯罪分子利用人工智能进行犯罪的案件也逐渐增多的，受制于侦查人员的专业技能的欠缺、电子数据取证工具的滞后发展，公安机关在打击新类型犯罪方面存在短板和不适。

三、应对新形势下电子数据实践挑战的新措施

身处大数据时代，面对电子数据司法实践领域一系列挑战，亟待相关部门作出改变以适应新形势。电子数据证据涉及法律和技术的交叉，因此需从技术、法律和人才三方面共同改革。从法律方面，在司法实践基础上，进一步融合法律规范和技术标准，规范电子数据的取证、审查判断、鉴定等过程，确保电子数据证据的合法性。从技术方面，在发展电子数据技术的基础上，进一步吸收技术上的成熟做法并转化为技术标准，健全电子数据标准体系，确保电子数据证据的科学性。此外，应改变现有人才培养模式，培养法律技术知识兼备的复合型人才。

（一）健全电子数据法律，构建体系化规范

现有的法律远不能满足司法实践需求，而健全的法律是指导电子数据司法工作的保证，因此应加大力度构建电子数据法律规范体系。第一，对接司法实践，根据实践工作中的难点热点寻找需求，及时制定、修改法律法规。第二，从司法实践全流程通篇谋划，在上位法基础上制定涵盖诉讼全流程的电子数据法律法规。第三，构建体系化的电子数据规范，借鉴国外证据法典、证据规则，构建符合中国国情的电子数据法律体系。

（二）发展电子数据技术，完善技术标准体系

法律法规是从程序角度规制电子取证过程，而具体的操作规程则需要技术标准予以规制。现有的技术标准仍存在落后于技术，未成体系，标准间存在冲突的现象，因此健全技术标准势在必行。第一，加大投资力度，发展电子数据取证、鉴定等技术，及时吸收技术上成熟做法并固化为技术标准。第二，现有的技术标准较为分散，大多针对某一具体事项制定。从电子数据司法实践的全流程来看，电子数据涉及识别、固定提取、保全、检验鉴定、出示等任务，技术标准的制定需通篇考虑上述任务，确保司法实践有标准可依。第三，现有技术标准具有部门主义色彩，各标准间存在着内容交叉，针对同一事项规定存在冲突，应在现有法律框架下充分考量技术操作，明确标准中的概念、步骤、设备内容，统一技术标准。

（三）革新传统观念，培养复合型人才

电子数据涉及技术和法律交叉内容，而现有的司法从业人员大多只具备法律或侦查等单一学科背景，受制于专业知识、传统观念，多数从业者在司法实践中存在不适应、不理解的情况。一方面，应革新传统观念，开展专业培训。现有的从业者应主动改变传统观念和办案模式，同时积极参与短期的专项培训，填补知识空白。另一方面，应改革人才培养方案，培养复合型人才。在现有的侦查、法律等专业人才培养方案中加入计算机、网络等课程内容，同时结合实践需求，积极开设电子证据、网络犯罪侦查等专业。共同施力，培养符合实践需求的复合型人才。

（四）发展电子数据技术，利用人工智能应对挑战

在新形势下，积极研究以新型智能移动终端、大数据、人工智能、云存储等为背景的电子取证技术，[2]加强电子数据的软硬件建设，着力构建电子数据库，积极利用大数据、人工智能提高我国的电子数据取证能力。随着人工智能的发展，其在证据审查判断中的运用不断深化，人工智能能够辅助司法从业者对电子证据的证明力和证据能力进行判断，目前我国将人工智能运用于司法实践的主要是证据规格的判断、全案证据的对比分析方面。[3]66当然，每个案件的具体情况都有所不同，必须依赖裁判者运用其生活经验、司法经验和想象、直觉、归纳等思维方法认识证据并推断事实真相，[3]65需要综合权衡和裁量。因此，人工智能对于电子数据的审查判断也只是辅助的、参考的。