P2P网络借贷平台集资诈骗罪的刑法规制研究

梁宝钿，何达亿，吴曼如

(广东金融学院 法学院，广东 广州 510520)

中国的P2P网络借贷行业诞生于2007年，至2018年时，中国的网络借贷交易额就已成为全球第一，达到了1789亿美元[1]。虽然从数据上看，中国的P2P网络借贷行业在过去十多年来有着惊人的发展，但是深入了解，便能发现P2P问题平台频频出现，令投资者损失惨重，严重影响整个互联网金融行业的生态健康。在众多P2P网贷平台的案件中，集资诈骗占了一大部分，必须从刑法规制的视角对其深入分析，为解决P2P网络借贷平台集资诈骗案件频发提供一剂良方。

一、我国涉P2P网络借贷平台案件中集资诈骗罪的高发及危害

P2P网络借贷平台,是指互联网中的个体和个体之间进行对接借贷的平台。随着P2P网络借贷行业成为近年来互联网金融创新的热点行业，越来越多的人创立、投资和使用P2P网络借贷平台。红火的背后，涉P2P网络借贷平台的刑事案件也越来越多。根据笔者的统计，自2014年12月23日至2019年9月7日，涉P2P网络借贷平台的刑事案件共197起。而在这些案件中，被告人以集资诈骗罪被判处的共55起，占案件总数的27.9%，属于P2P网络借贷平台案件的高发罪名[2]。

在这个互联网金融快速发展的年代，传统经济犯罪和网络经济犯罪的交织，其破坏力和影响力呈几何倍数增强。利用P2P网络借贷平台，犯罪分子实施集资诈骗行为远较从前民间借贷形式的集资诈骗容易和隐蔽，集资诈骗的金额和受害者人数也远超从前，以公安部在2019年5月10日的新闻发布会中提到的善林金融非法集资典型案件为例，12名被告人在5年内，利用多个P2P网络借贷平台向62万余名投资人非法募集资金就达736.87亿元，至案发时仍有超200亿元的本金未兑付[3]。此类案件导致我国市场经济秩序和国家经济安全遭受严重破坏，给人民带来巨大的经济损失。

而在对涉P2P网络借贷平台的集资诈骗罪进行刑法规制的过程中，仍有许多亟需解决的问题。其中，最大的问题聚集于审判案件时对相关构成要件的认定。

二、P2P网络借贷平台集资诈骗罪的认定问题

1.“以非法占有为目的”的认定缺乏统一标准

在现实中，以行为人主观上是否具有“非法占有的目的”作为区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的重要界限。而集资诈骗罪和非法吸收存款罪的刑期差异较大，故在司法实践中往往出现被告人主张其不具有“非法占有的目的”，而希望改判为非法吸收公众存款罪，解决这一认定难题对审理此类案件具有重要意义。

当前，我国司法实务中针对集资诈骗罪“以非法占有为目的”这一构成要件的认定主要依靠2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)总结的七种情形①和2010年《最高人民法院关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)规定的八种情形②。这是由于我国对集资诈骗罪的主观目的的认定存在难题，只能通过列举在实务经验中总结的各种可推定出行为人存在非法占有目的的情形，以实现在审理集资诈骗案件时对抽象的“以非法占有为目的”这一要件的有法可依。但是在缺乏准确的内涵界定下，这样的推定情形就会缺少体系性、统一性和标准性，难以保证在司法实践中对于这一构成要件的推定标准是一以贯之的[4]。

司法实务中也确实出现了上述提到的问题。一方面，各法院对于《纪要》和《解释》中规定的情形存在着不同的理解。以夏某龙、罗某金集资诈骗一案为例，夏某龙非法吸收公众存款，并将集资款独自占有和支配，用于还本付息、高利出借收取利息、购买股票、购置房产、参股企业等。一审以集资款未用于借款企业生产经营为由认定被告具有“非法占有目的”，故夏某龙构成集资诈骗诈骗罪③。而二审则认为被告人在对外吸收资金过程中虽然存在虚构理财项目和个人支配资金的事实，但只能证明上述资金已用于还本付息、煤矿技术改造、购买固定资产、对外高息放贷、参股企业、购买股票等，且公安机关对相关资产依法予以了查封、冻结，并不能借以认定行为人对集资款有挥霍、隐匿、转移，故本案认定被告具有非法占有为目的的证据不足，仅能对其定非法吸收公众存款犯罪，对原审判决认定被告构成集资诈骗罪予以纠正④。另一方面，针对行为人同一集资款用途的行为认定也多有不同，例如，广东省高院认为“艺商贷”负责人吸收资金后用于股票配资存在“非法占有目的”，而深圳市宝安区人民法院则认定“好帮贷”负责人同样的行为不具有“非法占有的目的”，仅构成非法吸收公众存款罪⑤。

最后，现代商业市场的复杂性无疑给法院对“非法占有目的”的认定再添难题。不同的被告在获取集资款后，会将集资款项用于不同的途径，虽然有一大部分被告用于购买豪车等肆意消费，但仍有部分是用于商业投资的。现代商业市场的复杂性，使得被告用于商业投资的部分，可能需要较长时间才能收回成本和获得利润，因此，在案发时不能收回此类投资款的情况下，能否认定为具有“非法占有目的”，笔者认为也是需要再行商榷的。

2.现有法律缺少对“诈骗方法”的定义

行为人在非法集资的过程中“使用诈骗手段”，是集资诈骗罪的另外一个构成要件。但在当前的司法实践中，同样对“诈骗方法”认定存在难题，主要分为两点。

首先，对“诈骗手段”的定义在当前的法律中存在空缺。刑法第一百九十二条和我国其他有效的司法解释并没有对“使用诈骗方法”进行详细解释，而原有的最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》曾表示，“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段，但这一解释已经宣布失效，而此后再也没有一个对“诈骗手段”的准确定义。司法实践中，法院在认定“诈骗手段”时，多凭借法官对整个案件的综合分析，并不会过多地在判决书中描述其对“诈骗手段”进行认定的具体过程。

此外，互联网金融的创新性，使得涉P2P平台的集资诈骗案件中的诈骗方法远比传统诈骗案件的诈骗方法复杂和隐蔽性强。而在互联网金融的语境下，对“诈骗手段”的认定，必须要符合实际现状和避免打击金融创新。不少案件中的犯罪人，通过虚构投资项目，虚构借款标的，甚至虚构借款人，然后将融资产品上线到平台，以达到诈骗的目的。这在传统的民间借贷形式的集资诈骗案件中几乎是不可能的。因为传统的集资诈骗案件通常是罪犯在线下面对面地实施诈骗，受害人往往可通过对实物(诸如抵押物、合同、实际资产等)的调查而有所辨别。而在互联网时代，犯罪人在优势地位的支配下，有比传统案件更多的诈骗方法，例如，后台修改数据，营造平台“红火”运行中的假象；通过虚假宣传，渲染平台实力强大，有众多优质资产；通过“秒标”“拆标”实现高收益高回报，借以吸引更多的投资人，“滚雪球”式地实现更短时间欺骗更多资金。

怎么解决在缺乏法律定义情况下对“诈骗手段”的认定，是当前审理P2P平台集资诈骗案件迫在眉睫的任务。法院在判决书中不能简单地用“被告使用欺骗手段”一笔带过，这样的判决书并不能让被告心服口服，也体现不了司法的正义。

3.难以统一“犯罪数额”的认定标准

集资诈骗罪的犯罪数额是指犯罪人在集资诈骗案件中诈骗所得的金额。在金融诈骗案件中，诈骗金额不仅仅是定罪的重要标准，还是法院进行审判时的主要量刑依据。在审理涉P2P网络借贷平台集资诈骗案件时，“犯罪数额”缺乏统一的认定标准，主要体现在两个方面。

首先，认定方式的不同。2010年的《解释》表明集资诈骗的犯罪金额是按照实际骗取的金额来认定，并通过列举的方式展示出需要扣除和不应扣除的情况。但实践中，认定“实际骗取的金额”的方式不同，最后得出的金额大小也不同。目前主要有五种方式[5]：第一，行为人的实际所得。以行为人最后实际获取的金额为犯罪金额，但不含分红或者返息的部分，并扣除了行为人为实现集资诈骗而支出的手续费等犯罪成本。第二，行为人预想所得金额，即行为人实施集资诈骗行为预期所获得的金额。第三，侵害数额，即诈骗行为直接危害的实际数额。第四，实际损失数额。众多受害人实际损失的数额总和，就是行为人的诈骗数额。第五，支付金额，被害人基于行为人实施诈骗方法而处分支付的数额。以上五种计算方式，同一个案件中，使用不同的计算方式，会导致不同的犯罪金额和不同的刑罚。要统一犯罪数额的认定标准，首先要确定好认定方式。

其次，在认定“犯罪金额”中，适用的具体证据也存在分歧，这也是实践中公诉人、被告、法官三方所计算得出的犯罪金额各不相同的最大原因。在一个案件中，被告人成立P2P平台进行集资以偿还债务，审计报告证实其共吸收民间资金总额3559余万元，最后损失1120余万元，但报案的被害人损失总额为593余万元，法院仅以报案人的损失总额去认定犯罪数额，而非审计报告中认定的犯罪数额。而在其他的案件中，更多的则是以审计报告中的金额去作为定案依据，而非报案人提交证据的损失金额。

三、对解决当前P2P集资诈骗案件认定问题的立法建议

1.“以非法占有为目的”：结合还款意愿与还款能力，建立标准化和统一化的认定标准

在通过列举具体情形推定“以非法占有为目的”不能解决上文所提到的当前审判工作无法统一和具有体系性这一问题的情况下，有必要通过对目前出台的司法解释进行分析归纳以及与当前司法实务中较为典型的判决文书进行结合，进而获得一个更为标准化和统一化的认定标准。

笔者认为在对集资诈骗罪的“以非法占有为目的”的认定中，可将行为人的还款能力和还款意愿作为主要的两方面，另外，有学者[6]根据山东省德州市中级人民法院对“乐天在线”案的(2017)鲁14刑终25号刑事裁定书内容提出的“灭失性处置”可作为补充因素。

首先，通过对《纪要》的七种情形和《解释》的八种情况进行分析归纳，可以发现所有的情形其背后的立法意愿就是证明行为人是否具有还款能力或者还款意愿。其中，《纪要》的(1)(3)和《解释》的(一)(二)主要从行为人的还款能力方面进行考虑，而《纪要》的(2)(4)(5)(6)(7)和《解释》的(三)(四)(五)(六)(七)(八)则主要从行为人的还款意愿进行考虑。虽然通过以上内容可以知道在推定行为人具有以非法占有为目的时，还款能力和还款意愿是立法者主要考虑的两方面，起着决定性的影响。但是，两者的影响并不是等同的，还款意愿处于一个更优先的地位。《纪要》的(2)(4)(5)(6)(7)和《解释》的(三)(四)(五)(六)(七)(八)的内容都表明：若行为人集资开始阶段便不具有还款意愿或在后续活动中以种种的行为表明其已丧失了还款意愿，则可以推定行为人具有以非法占有的目的。而《纪要》的(1)(3)和解释的(一)(二)则表明行为人的还款能力受到减损时，并不能直接推定行为人具有以非法占有为目的，而要行为人的还款能力减损到一定程度，即没有归还能力或集资款不能返还时，且这种减损必须是由行为人的灭失性处置而导致的时候才能进行推定。换言之，在推定行为人是否以非法占有为目的的过程中，还款意愿是0到1的决定因素，即只要行为人不具有还款意愿就能进行推定，而还款能力则是0到60且另附条件的决定因素，不仅要突破0达到60这一分界线，还要确定其推动力是行为人的灭失性处置。

因此，在司法实务中，完全可以结合还款意愿与还款能力，建立标准化和统一化的认定标准。可以以司法解释的形式规定，在判断行为人是否具有非法占有目的时，首先通过对行为人的行为进行分析，判断其是否不具有还款意愿。若是，则可以判定行为人具有以非法占有为目的，且要进行更深入的分析，以期确定犯罪的具体时间和金额；若不是，则要分析行为人的还款能力，当行为人的还款能力已减损至集资款不能返还时，才能进行下一步——判断还款能力的减损原因是否为行为人的灭失性处置，最后推定行为人具有以非法占有为目的。这种认定方法较好地反映了原有对“非法占有目的”推定情况规定的立法原意，且与实际情况相贴合，不妨为当前解决认定“以非法占有为目的”困境的好办法。

2.“诈骗方法”：从司法实践中取材，补充以“虚构事实+高额回报”为基础的列举式条文

在现行有效法律条文缺乏对“诈骗方法”定义的情况下，笔者认为已宣布失效的我国最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中表示“诈骗方法是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段”的这一缩限性解释对于当前的司法实践仍然有重要的参考意义[7-8]。因为笔者通过查看2014年12月23日至2019年9月7日关于P2P网络借贷平台被认定为集资诈骗罪的55起案件，抽象概括出在司法实践中认定集资诈骗罪使用的诈骗方法常有四大类，而这四大类的诈骗方法与上文提到的缩限性解释存在部分对应或者完全对应。只是在P2P网络借贷平台集资诈骗罪案件中，虚构集资用途扩大地改变为虚构事实，具体类别如表1所示。

表1 集资诈骗罪所使用的诈骗方法及典型案例

根据表1可知，“虚构事实+高额回报”为“诈骗方法”的最常见模式。而虚构事实的范围较广，在司法实践中表现为行为人实施了虚构多种事实的欺骗行为，该事实一般有实质性的标的指向，包括但不限于虚构借款人、虚构借款标、虚构投资项目、虚构理财项目和虚构债权等。但若没有实质性的标的指向时，满足“虚构事实+高额回报”的模式，同样可以认定为“使用诈骗方法”。如邹某波、周某明非法吸收公众存款一案⑥中：涉案公司与被害人签订的协议和合同中并无任何生产经营投资项目内容，仅承诺支付高息，非法集资过程中也未承诺将资金投入何种生产经营项目。涉案公司与被害人签订的理财协议和投资合同中并没有实质性的标的指向(即投入到何项目或者如何进行理财分配)，仅仅以笼统的投资、理财作为虚构事实，同样被法院认定为“使用诈骗方法”。故行为人只要实施了刑法中的实质性欺骗，投资者基于欺骗陷入了认识错误，从而处分财产，即可构成集资诈骗罪中的“使用诈骗方法”。

虽然在司法实践中满足“虚构事实+高额回报”即可认定为“使用诈骗方法”，但为了提高集资可能性，利用互联网金融的创新性和技术性，行为人常常采用“虚构事实+虚构担保+高额回报”和“虚构事实+虚构假象+高额回报”的模式进行诈骗。虚构担保是指为投资者提供虚假的担保，包括但不限于以自己控制的空壳公司或第三人已经资不抵债的公司提供担保，以及发布的借款标是带有虚构抵押的借款标等，以增强可信度。但无论是提供虚假的担保还是发布带有虚构抵押的借款标，由于其不具真实性以及没有担保能力，往往不能对投资者形成保障，只是作为增强集资诈骗可能性的一种手段。例如，周某某集资诈骗一案⑦中，贵昊公司非法集资时以九洲公司作担保，承诺其未能按合同规定偿付到期本金、利息时，由九洲公司承担连带赔偿责任。而当时九洲公司已经法院判决，欠下多笔债务，数额巨大。周某某及九州公司在资不抵债，根本不具有偿还能力的情况下，隐瞒实情，骗取被害人的信任，集资手段具有欺骗性。进一步而言，如果平台提供的担保和抵押真实有效，在平台未能按时还本付息时，投资者可以通过担保物或者抵押物等实现债权，则不应以诈骗论处。

虚构假象则是指营造平台正常经营或人气很旺的现象，其手段众多，只要达到使投资者相信平台的实力即可，常见的有虚构投资交易、伪造虚假材料等。虚构投资交易是内部员工包括平台经营者，自己招标、投标。如李某滨集资诈骗一案⑧中，客服注册虚假会员，进行虚假投标、抢标，以形成公司网站正常运营且人气很旺的假象，来欺骗、吸引投资人投资。这种虚构的投资交易并不是一种实际性的投资，只是一种用来营造平台良好经营假象的手段。区别于以上非实际性投资的虚构假象行为，平台经营者在集资诈骗即将暴露和平台难以维持时，为了掩盖事实真相，采取的让亲朋好友实际出资以维持平台正常运营的手段，同属虚构假象行为。如朱某强、李某辰集资诈骗一案⑨中，平台经营者、公司员工及亲属在鼎泉公司无法继续吸收资金的情况下进行的投资，就属于这一类虚构假象的行为。

笔者认为，虽然互联网金融的创新让诈骗方法更多样和多变，但只要紧紧地把握住诈骗方法的基本模式——“虚构事实+高额回报”，就可以解决当前审判工作的困境。但是，同样不可忽视“虚构事实+高额回报”模式的衍生模式，这更能体现P2P平台集资诈骗案件或者新时代新技术下集资诈骗案件的特点，故应从司法实践中取材，通过以“虚构事实+高额回报”为基础的列举式条文实现对“诈骗方法”的认定。

3.“犯罪数额”：统一犯罪数额的认定标准

犯罪数额作为反映集资诈骗罪社会危害性的重要客观方面，在司法实务中为各方所重视，故上文提到的犯罪金额的认定标准无法统一这一问题亟需解决。笔者提出如下建议。

必须通过确定犯罪金额的认定方式和建立以审计报告为核心的证据体系以统一犯罪金额的认定标准。首先，在上文提到的五种犯罪金额的认定方式中，司法实务对犯罪数额的认定方式主要在第一种即行为人的实际所得和第四种即受害人的实际损失数额两种方式上存在分歧。笔者认为前者更为合理。首先，若以受害人的实际损失数额为犯罪数额进行定罪量刑，行为人于案发后将集资款归还部分或者全部，则影响到后期的定罪量刑，而集资诈骗罪侵犯的是复杂客体，不仅仅包含公民的财产所有权，还有我国的金融秩序，即使行为人案发后的集资款归还行为使得公民的财产所有权实际损害降低或者归零，也不能改变其集资诈骗行为已对我国的金融秩序造成破坏。而第一种认定方式以行为人集资诈骗的实际所得并扣除相关的犯罪成本后的金额为犯罪金额，是与《解释》内容相符的。其次，在涉P2P网络借贷平台集资诈骗案件中，对犯罪金额进行具体认定的证据繁多，如被害人的陈述，大量银行账户、支付宝和微信等表明资金流向和使用的书证、相关的审计或司法会计报告、被告人供述和辩解等，而P2P平台经营者出于各种目的，其账目往往是比较混乱甚至是有所缺失的，怎么保证“事实清楚、证据确实充分”对侦查方、公诉方还是审判方都是不小的难题。笔者认为，以审计报告为核心，其他证据为补充材料，是当前处理P2P网络借贷平台集资诈骗案件比较合理的证据体系。这是由于互联网平台的犯罪，其手段相当隐蔽，金额流向繁多，又兼作案时间大多较长，这样海量的数据和复杂的手段，往往连当事人都无法具体地说明相关情况，唯有通过专业的审计或者会计工作，才能完整真实地表现出整个犯罪的具体数据，故需要以审计报告为核心。另外，为了进一步确保审计报告的完整性和真实性，必须要将其与其他的证据进行相互印证，最后才能将犯罪金额确定。

注释

①《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中的七种情形：(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的；(2)非法获取资金后逃跑的；(3)肆意挥霍骗取资金的；(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。

②《最高人民法院关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》中的八种情形：(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；(二)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；(三)携带集资款逃逸的；(四)将集资款用于违法犯罪活动的；(五)抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；(六)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；(七)拒不交代资金去向，逃避返还资金的；(八)其他可以认定非法占有目的的情形。

③(2015)隆昌刑初字第151号刑事判决书。

④(2016)川10刑终93号判决书。

⑤ 广东省高级人民法院(2017)粤刑终151号刑事裁定书、深圳市宝安区法院(2016)浙1002刑初505号刑事判决书。

⑥(2017)鄂0192刑初146号刑事判决书。

⑦(2017)沪0115刑初4522号刑事判决书。

⑧(2017)冀0924刑初27号刑事判决书。

⑨(2016)津0116刑初86号刑事判决书。