浅谈判例制度在自由贸易试验区的运用价值

李超

摘要：党的十八大报告中提出：“依法治国是党领导人民治理国家的基本方略，法治是治国理政的基本方式”。今年10月召开的十八届四中全会更是首次将“依法治国”作为会议主题。在中国（上海）自由贸易试验区这条巨轮扬帆航行中，法律保障是确保其安全的定仓石。本文将主要介绍英美法系的判例法，探讨判例制度在自由贸易试验区的运用价值。

关键词：判例;灵活性;成文法;自由裁量

2014年8月1日，《中国（上海）自由贸易试验区条例》（以下简称《条例》）正式施行。这部上海自贸试验区建设的“基本法”被上海市人大定位为综合性立法。《条例》共9章57条，从管理体制、投资开放、贸易便利、金融服务、税收管理，到综合监管、法治环境等方面，对推进自贸试验区建设进行了全面的规范。但是，《条例》只起着基本法的作用，并非各领域的实施细则，在自贸区运行过程中，仍然有许多问题面临无法可依的尴尬境地。而我国属大陆法系，是以成文法为主要法律渊源的国家，立法有着严格的程序，时间跨度较长，且基于成文法的稳定性特征，即使发现法律的漏洞或空白点，其修正方式也只能慎重对待，不允许朝令夕改、反复变动。这与自贸区的飞速发展，新情况的不断涌现是不相匹配的。而判例法相较成文法而言，具有很大的灵活性、应变性和个体针对性，它在某种程度上可以弥补和弱化成文法的抽象性、不周延性和僵化性所带来的弊端。

一、判例法的基本概念和特点

判例法是英美法系国家重要的法律渊源，它是以判例作为法律的表现形式，是创制、遵循判例的法律体系。判例法追求的精神实质是同样情况或同样案件在今后能得到相同的处理，具有规范效力。与制定法相比较，判例法具有以下几个方面的特点：第一，判例法是不成文法，缺乏严密的内在逻辑结构。判例法没有明确的、规范的表现形式，其法律规则或原则存在于法院的个案判决之中。由一系列判例形成的法律规则，是在日积月累的审判活动中逐渐形成的。从体系上来讲，它显得灵活、随意、散漫。第二，判例法是法官创制法律的产物，体现了司法权和立法权的高度结合。判例法不是由立法机关通过专门的程序以民主表决的方式制定，而是在法官审理案件的过程中产生，因而又被称为“法官法”，法官对判例的产生起到了决定性的作用。第三，判例法具有开放性。由于判例法的创制修改不需要立法机关的专门程序，当法律无法跟上现实社会复杂多变的脚步时，法官可以灵活地根据当前情况，本着公平、正义的原则对新型的、疑难的或法律未规定的案件，用判决对法律进行补充、解释、发展、创制，在一定程度上避免法律与现实的脱节。判例法本身也不是一成不变的。法官在适用判例的过程中，针对社会发展现状，基于正义要求，通过对过时判例的规避，或创制新的判例使其适应新的社会需求。

二、我国适用判例制度的可行性

（一）历史上有遵循先例的传统。我国古代法制史各朝代关于判例的适用屡见不鲜，早在商代就有“有咎比于罚”的规定，体现了比照先例予以处罚的思想。史籍中“五刑之属二千”和“夏刑二千条”，其中就包含有名目繁多的判例，这些都证明我国在制定法历史渊源之前，就己经形成了“遵循先例”的裁判方式。当历史的车轮驶入封建社会后，经过激烈的社会变革，制定法逐步兴盛，由此逐渐形成了“混合法”体系。然而，判例一直是我国古代法律体系的重要组成部分，甚至又出现了新的发展。例如，秦代的“廷行事”、汉代的“决事比”、宋代的“断案”、元代的“断例”等等。明代的《问刑条例》、清朝的《大清律例》，更是将判例提高到了律法之上的地位，“既有定例，则用例不用律”。虽然我国古代专制体制下形成的判例制度与近代英美法系资本主义体制下形成的判例体制大相径庭，但两者也有共通之处，就是都赋予判例以法律的拘束力并遵循先例。由于有判例制度的历史积淀，我国借鉴现代判例制度自然有其成功的可能。

（二）现实中有借鉴判例的基础。自新中国成立以来，我国以前苏联为榜样，创设成文法，判例制度被当作资本主义糟粕被贬低，不再被赋予法律约束力。但在我国法律理论界和司法实践中，先前裁决的影响力依然很明显，许多下级法院的法官都有遵循上级法院判决的倾向。最高人民法院于1985年创设的《最高人民法院公报》刊登了涉及刑事、民事、经济、行政、海事等各方面的典型案例。1999年，最高法院发布的《人民法院五年改革纲要》指出，从2000年起，将经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。这些典型案例形象、生动，与抽象的成文法相比更加简单易懂，具有可操作性，常常被法官律师在类似案件判决中引用比对。

2002年，郑州中原区法院首开先河，规定该院审判委员会发布的“先例判决”具有约束力，本院在审理同类案件时应当参照。这说明在司法界，使用判例制度，不仅存在于观念，更有其现实基础。2014年4月通过的《上海市第一中级人民法院涉中国（上海）自由贸易试验区案件审判指引（试行）》，第八十六条明确规定，“依照《上海市第一中级人民法院精品案件管理办法》发掘自贸试验区典型案例，发挥案例的指导作用，为自贸试验区经验的可复制、可推广提供案例素材。”可见，判例制度已经存在于自贸区司法实践中。

（三）国际上有融合发展的趋势。随着时代的发展和经济全球化的驱使，大陆与英美两大法系之间开始相互借鉴、吸收和融合。英美法系国家在判例法的基础上，增加了大量制定法，大陆法系国家对判例法也逐渐重视。20世纪以来，判例在补充成文法典内容、指导法官办案方面的作用得到大大加强。例如，德国法院通过判例创设了交易基础、情势变更、滥用权利等新的规则，这些判例由联邦最高法院以裁判的形式定期出版，在实务中引用比例较大。国际上，两大法系融合的趋势，为我们借鉴判例制度提供了经验。

三、自贸区消防监管改革适用判例制度探索

自贸区对我们来说是一个全新的概念，在发展中会遇到什么样的问题，我们都无法预料，想要通过一部自贸区法律就囊括、解决所有问题显然是不可能的。因此，可以利用判例法的灵活性、应变性，首先在自贸区使用判例制度，待充分试验，积累了一系列判例之后，再通过成文法予以固化，显然更容易奠定自贸区的法律基石。这与自贸区“形成一批可复制、可推广的经验”初衷也是一致的。就自贸区消防部门如何利用判例制度，本文谈几点想法，以供抛砖引玉。

（一）由行政审批向备案抽查转变。《消防监督检查规定》（公安部令第120号）第六条规定了事前检查方式，即对公众聚集场所在投入使用、营业前的消防安全检查。公众聚集场所涉及到大量人群的消防安全，如何对其放开前端审批需要谨慎。在相关消防法律未改变的情况下，可以探索按照火灾危险性大小，分行业、分类别逐步改为备案制，企业备案后即可投入经营，消防机构后续进行监督抽查，如企业符合消防规定即正常营业，如发现存在火灾隐患和消防违法行为，即依法责令停业，限期予以整改。

（二）由自由裁量向遵循判例转变。消防行政处罚依据消防违法行为和火灾隐患类型、程度不同，划定了处罚区间。例如，《消防法》第六十五条第二款规定，“人员密集场所使用不合格的消防产品或者国家明令淘汰的消防产品的，责令限期改正;逾期不改正的，处五千元以上五万元以下罚款，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上二千元以下罚款;情节严重的，责令停产停业。”防火监督员可以在五千元至五万元、五百元至二千元的罚金区间里自由裁量，低开还是高罚都是合法的。但合法并不一定就合理，同样的违法行为和火灾隐患，不同的防火监督员会做出不同的处罚，影响消防执法的公正性。我们不妨引入判例制度，防火监督员做出的处罚经过自贸区消防机构认定后，自动形成判例，后续防火监督员对相同或类似的消防违法行为和火灾隐患，只需要遵循判例做出处罚即可。这样，既可以提高防火监督员的工作效率，压缩案件处理时长，又可以最大程度限制执法者的自由裁量权，避免腐败滋生和不公正现象发生。

（三）由标准滞后向填补空白转变。在自贸区各类建筑工程中，新技术、新工艺、新材料的使用层出不穷，其中许多都采用了国际标准或者境外消防技术标准，但我国的现有国家标准存在一定滞后性，未能随着科技迅速发展而与时俱进，对许多新标准未作规定。在消防审核、验收工作中，我们会面对无标准可依的尴尬困境。此时，不妨借用判例制度，將鉴定检验合格的新工艺，例如某种新型防火涂料，放入判例资料库，以后相同工艺技术即可比照既有判例合法使用。待时机成熟后，将这些判例引入形成国家标准，以填补新技术、新工艺、新材料消防技术标准的空白。