刍议私募基金投资纠纷的诉讼主体

陈丽阳

摘要：自2018年P2P雷潮以来，包括阜兴集团、金诚财富、华领资产等在内，私募基金纷纷爆雷，基金份额持有人收回投资本金或收益日趋困难，基金份额持有人通过法律手段维权日益增多。笔者统计了近两年涉及私募基金纠纷的案例，对司法实践中出现的诉讼当事人进行法律分析，希望起到抛砖引玉的作用。

关键词：私募基金;基金份额持有人;诉讼主体;司法问题

笔者查阅了无讼网、中国裁判文书网，输入“私募基金”，查阅到十年间涉及私募基金的民事诉讼案件2000多宗，2016年之前的案件不到100宗，2016年至2018年，每年以翻倍的数量递增，2019年突破1200宗，笔者再输入涉及与基金份额持有人纠纷的案件，案件数量的情况与上述情况相类似，总共1161宗，从2017年开始呈现翻倍增长的趋势。我们统计了一下相关案件的诉讼主体情况，发现案件的当事人主要有以下几种：

一、私募基金纠纷的原告。

1、基金份额持有人，俗称“基金投资人”。

根据《民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件中，原告必须是与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织。在基金份额持有人与私募基金管理人之间纠纷中，原告一般是基金委托人，也就是私募基金合同的份额持有人，俗称“投资人”。

根据《证券投资基金法》第八十七条和中国基金业协会关于私募基金管理的相关规定①，私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的机构和个人：净资产不低于1000万元的机构;金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

作为私募基金纠纷的原告，一般是基金合同的签订方，符合合格投资人的上述资质，根据基金合同和相关法律法规制度，主张基金份额持有人的合法权益。

2、实际的投资人。前几年私募基金火爆抢购潮中，尽管监管层要求基金销售方或私募基金管理人要甑别投资人的上述资产情况，但是，仍然无法避免出现几个人合并拼凑资产资金，获取合格投资者的资质，或者将个人资金委托具有合格投资人资质的人员一起投资私募基金。当私募基金暴雷后，实际基金份额持有人无法获取原有收益，便以原告方身份，起诉名义投资人，有的以代持协议違背社会公共利益要求确认代持基金份额协议无效，有的以名义投资人欺诈为由要求撤销代持协议②，有的以名为委托代持实质为借贷为由要求名义投资人偿还借款及利息③。

二、私募基金投资纠纷的被告

（一）私募基金合同纠纷的被告

《民事诉讼法》第一百一十九条规定：必须有明确的被告。基金份额持有人与私募基金管理人纠纷的被告，一般是私募基金合同的管理人或者托管人，这是根据合同相对性的原则确立的案件当事人。

1、私募基金管理人。实务中，私募基金管理人的组织形式有三种类型。依照《私募投资基金监督管理暂行办法》第20条规定，私募证券基金划分为契约型私募金、公司型私募基金和有限合伙型私募基金，其中公司型私募基金及有限合伙型私募基金均可作为民事主体实施民事法律行为，但契约型私募基金是以基金合同为核心进行设立和运作的，基金不是具有民事权利能力的自然人、法人和非法人组织，也不具有民事诉讼的主体资格，契约型基金由管理人代契约型基金产品基金份额持有人行使投资权利。故在司法实践中，契约型基金一般将契约型基金的私募基金管理公司作为被告提起诉讼。

2、基金托管人。自1998年中国工商银行第一家开展证券投资基金托管业务以来，很多商业银行纷纷开展资金托管业务。2013年4月《证券投资基金法》修改实施后，除商业银行外，允许其他金融机构开展托管业务。基金份额持有人如果有证据证明托管人违反上述规定违规操作，可以将托管人列为被告，要求其承担连带赔偿责任。

（二）私募基金侵权纠纷的被告

除了根据基金合同提起合同之诉，笔者发现，更多的纠纷类型是侵权纠纷之诉。笔者逐一分析一下出现几种类型的被告及相关纠纷：

1、私募基金管理人的股东及其实际控制人。基金份额持有人将私募基金管理人的股东或其实际控制人作为被告，基于以下两种情形：一是由于私募基金管理人的实际控制人或者股东为了募集资金，向基金份额持有人出具了保本保收益的承诺函，或者签订了基金份额回购协议，基金份额持有人直接将私募基金管理人的股东或其实际控制人列为被告，要求实际控制人或者股东承担回购义务，这样的纠纷，案由一般为证券回购协议纠纷。

第二种情形是基金份额持有人以公司人格与股东人格混同为由，突破了合同相对性的原则，根据《公司法》第二十三条和第六十三条④，将私募基金管理人的股东及其实际控制人，作为被告起诉，要求股东及其实际控制人对基金份额持有人造成的损失承担连带赔偿责任。

2、私募股权基金投资的标的公司或者标的企业。

根据基金业协会登记备案专业化管理的规定，私募基金管理人按照投资专业化方向分成私募证券投资基金管理人、私募股权和创业投资私募基金、其他类私募基金、以及私募资产配置类基金管理人。

在全国2万多家私募基金管理人中，私募股权创业投资基金管理人占了60%⑤。同时，截至2019年底，已经有15633家私募基金管理人注销了管理人资质，累计已办理清算的私募基金37444只，而中国基金业协会已对外公告32批失联机构，涉及私募基金管理人1067家，因失联被注销的私募基金管理人417家。这些失联的私募基金管理人未能履行投后管理职责，导致基金份额持有人所投资金无人管理，无人催收。《合同法》第73条的规定，因债务人怠于行使其债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。因此，基金份额持有人有权代位私募基金管理人行使其在标的公司的相关权利，比如在有限合伙企业的分配权、向有限合伙企业的其他合伙人主张回购权等等。

3、销售机构或投资顾问机构。

基金份额持有人以侵害财产所有权提起损害赔偿的诉讼，除了将私募基金管理人及其投资的标的公司作为被告外，是否可以代销机构、推荐机构或推介人、投资顾问机构作为被告，要求相关机构或个人承担连带赔偿责任？如果将基金份额持有人购买私募基金产品定性为金融消费者，则可以追究销售机构的法律责任。司法实践中，如果不能证明推荐机构与基金发行人之间存在代理销售关系，只是推荐机构，也将其列为被告，一并要求承担连带责任的案件。 比如，基金份额持有人起诉了私募基金管理人、基金产品投向的股权公司及合作公司，还把推荐该私募基金的银行理财经理、所在的支行及其分行作为被告，一并起诉。

4、私募基金的执行事务合伙人和委派代表。

除了公司型的私募基金管理人，合伙型和契约型的私募基金，都存在着执行事务合伙人和委派代表的问题，那么执行事务合伙人或者私募基金管理人对项目公司的委派代表是否可以作为被告，是否应当承担连带赔偿责任？根据《合伙企业法》规定，执行事务合伙人，一般是有限合伙企业的普通合伙人，对有限合伙企业的债务承担无限连带责任，因此，如果有限合伙企业以其现有财产不足以承担承担债务时，执行事务合伙人应当承担无限连带责任，将普通合伙人即执行事务合伙人，列为被告，并主张其承担连带责任，符合《合伙企业法》关于有限合伙企业的相关法律规定。

合伙型私募基金管理人执行事务合伙人一般是法人，即私募基金管理人，执行事务合伙人委派授权的委派代表，代表合伙企业，应是一种间接代表。《民法典》对于公司法定代表人承担职责，均明确予以规定，但是，我们发现，关于委派代表是否应承担责任，其行为是否由有限合伙企业承担责任，没有相关的民事法律法规或者监管政策的规范。但司法实践中已经出现起诉委派代表或执行事务合伙人要求承担一定的责任的案例。

（三）第三人

基金份額持有人与私募基金管理人之间的纠纷中，上述主张私募基金管理人股东或其实际控制人、私募基金关联方履行回购义务时，争议的焦点在于回购的份额数量或回购条件是否成就，这就需要查明基金份额持有人在私募基金产品中的基金份额，或者是否达到触发回购的条件。因此，把私募基金管理人列为第三人，有助于查清案件事实。回购方可以主动追加申请私募基金管理人作为第三人，法院也可以依职权追加私募基金管理人作为第三人参与诉讼。

通过以上分析，我们发现由于法律司法解释对于此类新型的金融纠纷没有相关的规定，司法实践中出现诸多问题，比如，因没有相关法律司法解释的规制，导致基金份额持有人起诉的被告除了基金管理人外，还将基金所投资的公司企业、以及提供担保的公司、个人作为被告，甚至将同一基金管理人名下不同的基金产品的底层资产、公司企业和提供回购担保的法人自然人一并起诉，出现被告主体众多，法律关系复杂叠加的情况。并且严重存在突破合同相对性的原则，造成实体经济组织的公司企业因此无端涉及诉讼。更严重的是，投资人起诉时一并申请财产保全，不仅保全整个基金的银行账户、资金募集账户等基金专用账户，还保全查封了基金所投资标的公司的股权、投资的资产，导致无法进行正常的基金收益分配，侵犯基金其他投资人大多数人的利益，影响基金投资底层公司融资的信誉，造成实体经济无法正常从银行取得贷款，阻碍底层的实体经济组织正常经营发展。

笔者建议相关部门尽快出台司法规范，明确约束私募基金合同纠纷的诉讼主体，填补这类准营业信托纠纷的法律真空或者法律漏洞。

参考文献：

[1]中基协发[2016]7号《私募投资基金募集行为管理办法》第二十八条，《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第五条作了变更。

[2]2019，浙0110民初18113号盛国昌与刘旦红合同纠纷一审民事判决书，2019，辽0202民初2739号郑士萍与李洁合同纠纷案

[3]2019，浙0902民初1150号林伏仙、贺晓芬合同纠纷一案。

[4]《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。《公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”

[5]广州市中级人民法院2019，粤01民终8838号等一系列案件。李磊与北京中金信融资产管理中心合同纠纷中，基金份额持有人李磊起诉合伙型的私募基金，并将私募基金的委托人代表和执行事务合伙人作为被告，要求委派代表和执行事务合伙人承担连带赔偿责任。