菲迪克FIDIC合同条件的不足、修改与补充

摘要：菲迪克（FIDIC）合同条件在全球的工程承包项目中被广泛地采用，在处理雇主与承包商的风险分担、权利义务上公认地是比较公正，各项程序比较严谨。但是，在参与的国内外工程项目管理的实践过程中，笔者发现许多管理者，尤其是合同管理人员，在运用FIDIC合同条件过程中存在很多问题。本文站在雇主或管理公司的立场和角度，分析研究FIDIC合同条件存在哪些不足之处，以及如何对其进行相应的修改或补充。

Abstract： FIDIC contract conditions are widely used in global engineering contracting projects. It is recognized that it is relatively fair in handling the risk sharing， rights and obligations of employers and contractors， and the procedures are relatively strict. However， in the practice of project management at home and abroad， the author found that many managers， especially contract managers， have many problems in the process of using FIDIC contract conditions. From the standpoint and perspective of the employer or management company， this article analyzes and studies the deficiencies in the FIDIC contract conditions and how to modify or supplement them accordingly.

关键词：菲迪克;合同条款;国际工程项目;风险管理;合同管理;工程招标;工程投标;工程变更;工程索赔

Key words： FIDIC;contract terms;international engineering projects;risk management;contract management;project tender;project bidding;engineering changes;engineering claims

中图分类号：F284                                        文献标识码：A                                  文章编号：1006-4311（2020）25-0015-04

1  菲迪克（FIDIC）合同条件简介

菲迪克（FIDIC）是“国际咨询工程师联合会”的法文缩写，成立于1913年，是国际上最有权威、被世界银行认可的咨询工程师组织，其宗旨是推动全球工程咨询行业发展。作为著名的国际组织，FIDIC享誉最广的就是其编制的工程合同条件，在全球的工程承包项目中被广泛地采用，尤其是世行、亚行等国际金融组织贷款的工程项目以及国际上大型工程项目，都全文采用其合同条件。

2  菲迪克（FIDIC）合同条件在实践运用中存在的问题

FIDIC合同条件在处理雇主与承包商的风險分担、权利义务上公认地是比较公正的，各项程序比较严谨的——这点毋庸置疑。

但是，在参与的国内外工程项目管理的实践过程中，笔者发现许多管理者，尤其是合同管理人员，在运用FIDIC合同条件过程中，大多存在以下几个问题：第一，不分立场、不加修改地生搬硬套，结果往往作茧自缚;第二，不熟悉、僵硬地使用合同条款，不能在变幻莫测的情形中灵活应用。

对于以上第一个问题，管理者应首先明确自己的立场或角色是什么，换句话说，雇主或者承包商立场不同，那么各自看问题的角度就不尽相同，那么风险分担、权利义务划分、合同条款修改上也就不尽相同。笔者在十几年的工程项目管理的实践中，在国际知名的工程管理公司作为雇主代表或管理公司代表，负责海内外的大型国际工程的项目管理和合同管理，所以笔者对雇主或管理公司的立场或观点相对更加熟悉，因此，本文站在雇主或管理公司的立场和角度，分析研究FIDIC合同条件存在哪些不足之处，以及如何对其进行相应的修改或补充。

对于以上第二个问题，管理者应首先认真研究吃透合同中的各项规定，方能在千差万别的复杂项目环境中灵活应用或制定适合的合同条款。在过去的几十年里，有多类FIDIC合同条件的版本在世界范围内流行使用，本文所研究探讨的版本是1999年出版的新红皮书（施工合同条件）。同年与其一起出版的还有新黄皮书（永久设备与设计-建造合同条件）、银皮书（EPC交钥匙项目合同条件）、绿皮书（简明合同格式）。由于FIDIC新版合同条件，除“简明合同格式”外，新红皮书、新黄皮书以及银皮书三个版本的编排方式基本相同，合同条款的编号也基本对应，因此，本文将只分析新红皮书的内容。

3  菲迪克（FIDIC）合同条件的不足、修改与补充

根据笔者从事国内外大型工程项目的多年经验和潜心研究，大多数风险、争端或索赔涉及到以下所列FIDIC合同条款（详见表1）。

接下来，本文将对以上FIDIC合同条款逐条展开分析：

3.1 第1.5款【文件的优先次序】

①原文摘要：如文件中发现有歧义或不一致，工程师应发出必要的澄清或指示。

②不足之處：原文表述不充分、不全面。

③修改或补充意见：

1）雇主或工程师在工程实施过程中有权不时地向承包商签发进一步的或经过修订的图纸或规范，而承包商应受该图纸或规范约束。该等图纸或规范均视为包含在合同的图纸和规范之中;

2）构成合同的文件须被视为互相解释说明的;

3）如果承包商发现合同的文件内有任何含糊或冲突之处，则应立即通知雇主或工程师;

4）在该通知后的合理时间内，雇主或工程师应以最广泛、最严格的要求或解释的原则作出指示。雇主或工程师的该解释或决定为最后决定，承包商须遵守执行;

5）如果承包商在雇主或工程师的决定前执行了工作，则承包商对可能产生的额外费用、损害或延期负责，雇主对此后承包商有可能造成的费用或工期索赔不予考虑。

3.2 第3.3款【工程师的指示】

①原文摘要：如果工程师或授权助理：1）发出一口头指示;2）在发出指示后2个工作日内，承包商（或承包商授权的他人）处接到指示的书面确认;3）在接到确认后2个工作日内未颁发一书面拒绝和（或）指示作为回复，则此确认构成工程师或授权助理的书面指示（视情况而定）。

②不足之处：对于口头指示，该条款增加了雇主承担的风险。

③修改或补充意见：

1）雇主或工程师有权在认为有必要时向承包商发出口头指示，承包商应遵守该口头指示的要求;

2）如果承包商认为该口头指示对费用或工期影响，承包商应向雇主或工程师立即或在合理时间内书面确认该口头指示;

3）如果承包商在未取得雇主或工程师书面确认的情况下而依照口头指示的要求实施了相关工作，雇主对承包商因此而有可能遭受的任何开支或工期索赔不予考虑。

3.3 第4.6款【合作-现场交叉面问题与协调办法】

①原文摘要：如果（并在一定程度上）此类指示使承包商增加了不可预见的费用，则构成了变更。

②不足之处：关于承包商与其他承包商在现场因交叉面问题而遭受损失的情况与协调办法方面，原文表述不充分、不全面。

③修改或补充意见：

1）应分别阐述在因承包商或其他承包商对工程造成损失或损害的两种情况下的处理办法;

2）不论上述哪种情况发生，承包商与其他承包商之间应首先争取达成和解;

3）承包商应就上述纠纷使雇主免受损害，且对雇主所遭受的损害给予赔偿;

4）在其他承包商对承包商造成损害的情况下，承包商无权自雇主或工程师获得赔偿，并且承包商放弃对于任何此等权利主张的一切权利;

5）不论上述哪种情况发生，承包商仍然应自费以最快速度纠正工程或工程任何部分的任何损失或损害，以便确保工程能够顺利实施和竣工;

6）在经雇主或工程师事先同意的情况下，承包商可以安排造成损失或损害的其他承包方纠正该损失或损害。

3.4 第4.7款【放线】

①原文摘要：雇主应对此类给定的或通知的参照项目的任何差错负责，但承包商在使用这些参照项目前应付出合理的努力去证实其准确性。

②不足之处：原文表述不全面。

③修改或补充意见：如果承包商按雇主给定的或通知的有差错的原始基准点、基准线或参照标高继续实施放线且未进行验证，应视为承包商已承认该通知内容，且雇主对此后承包商有可能遭受的任何开支或工期索赔不予考虑。

3.5 第6.9款【承包商的人员】

①原文摘要：如果适当的话，承包商应随后指定（或使他人指定）合适的替代人员。

②不足之处：原文表述不全面。

③修改或补充意见：

1）未经雇主或工程师事先书面同意，不允许承包商替换合同中规定的任何关键管理人员;

2）建议增加“关键管理人员”列表的合同附件;

3）建议增加罚金规定，用于在工程实施期间因承包商该关键管理人员擅自离开现场、擅自替换等违反合同规定情况的处罚。

3.6 第7款【永久设备、材料和工艺】

①原文摘要：（原文未提及“承包商使用产品、材料或设备替换”的规定）。

②不足之处：原文未提及，需补充。

③修改或补充意见（更详细的阐述，可参阅陈建2017年发表在《价值工程》第18期刊物上《外商独资总承包项目合同管理》一文）：

1）建议在合同条款中明确只有在哪些情况下方可考虑承包商进行替换的请求;

2）雇主或工程师接受承包商的投标书并不意味着雇主批准承包商在投标书中建议的任何材料，承包商应在订购任何材料之前重新提交申请以供批准。

3.7 第7.2款【样本】

①原文摘要：承包商应向工程师提交以下材料的样本以及有关资料，以在工程中或为工程使用该材料之前获得同意。

②不足之处：原文表述不全面。

③修改或补充意见：

1）除样本外，建议增加需承包商递交、雇主或工程师审核的其他资料，包括永久工程材料及设备厂家的资质证书、产品目录、深化图、数据表、操作手册、计算书等，以及明确需审核与合同有关的文件;

2）建议增加对现场样板、实物模型、早期施工原型等的要求。

3.8 第7.3款【检查】

①原文摘要：在覆盖、掩蔽或包装以备储运或运输之前，无论何时，当此类工作已准备就绪，承包商应及时通知工程师。

②不足之处：关于工程的覆盖与打开的通知时间，原文表述不充分。

③修改或补充意见：建议在合同条款中明确承包商应提前多少个小时通知雇主或工程师，以便雇主或工程师有充分的时间进行检查。

3.9 第8.3款【进度计划-对进度计划的审核】

①原文摘要：当原定进度计划与实际进度或承包商刚一无不相符时，承包商还应提交一份修订的进度计划。

②不足之处：原文表述不充分、不全面。

③修改或补充意见：

1）为了计划、监控、跟踪工程进度状态，进度计划的更改（无论是否由承包商或雇主或工程师提出）不构成延长竣工时间的理由、不构成修改合同中规定的其他日期的理由、不构成修改误期违约金（Liquidated Damages）的理由、也不构成额外付款的理由;

2）即使雇主或工程师未批准对进度计划的修改或者延迟审阅，承包商仍应以最勤勉的方式不间断地继续实施工程;

3）雇主或工程师的审阅和同意，不解除承包商递交文件中差错或疏漏所应承担的责任;

4）承包商在编制提交进度计划时，应将因文件质量所导致的多次提交、审核和同意所需的时间考虑在内，雇主对因此可能遭受的任何开支或工期索赔不予考虑。

3.10 第8.3款【进度计划-持续性延误事件】

①原文摘要：（原文未提及“持续性延误事件发生的情况，或承包商暂时无法确定对工程进度实际影响的情况下”的处理办法与规定）。

②不足之处：原文未提及，需补充。

③修改或补充意见：

1）当延误事件仍然持续发生，或承包商暂时无法确定对工程进度的实际影响的情况下，承包商应首先通知雇主或工程师该延误事件，并在通知后的合理时间内递交一份分析报告，其中应具体描述对里程碑以及竣工时间可能的影响;

2）建议承包商每隔十天或以合理时间间隔，向雇主或工程师递交最新的分析报告，直至承包商可以最终确定该延误事件对工程的实际影响时。

3.11 第8.4（c）款【竣工时间的延长-异常不利的气候条件】

①原文摘要：异常不利的气候条件。

②不足之处：原文表述不充分。

③修改或补充意见：

1）建议在合同条款中明确“异常不利的气候条件”包含哪些具体类别，比如暴风雨、台风、暴风雪等;

2）建议在合同条款中明确“异常不利的气候条件”的标准是什么，比如发生在现场多少小时以内、导致降雨量达到多少毫米以上、该影响使得承包商持续多少天以上实际上无法实施工程等。

3.12 第10款【雇主的接收】

①原文摘要：若在28天期限内工程师既未颁发接收证书也未驳回承包商的申请，应视为在上述期限内的最后一天已经颁发了接收证书。

②不足之处：该条款增加了雇主承担的风险。

③修改或补充意见：建议删除原文内容，修改为：不论雇主或工程师因何种原因未能进行竣工检验或驳回接收证书的申请，都不应视为雇主已接收了工程或区段。

3.13 第13.5款【暂定金额】

①原文摘要：由承包商实施工作（包括提供永久设备、材料或服务），并按照第13.3款【变更程序】进行估价。

②不足之处：原文表述不全面。

③修改或补充意见：在实践中，某些产品在招投标阶段无法被明确或确认，因此建议雇主或工程师在招标文件中对此类产品提供指导性暂估价格，不作为竞争类项目;并且各投标单位的报价应使用该暂估价格，而不应使用其自行从供应商询得的价格。

3.14 第13.7款【法规变化引起的调整】

①原文摘要：如果在基准日期以后，能够影响承包商履行其合同义务的工程所在国的法律（包括新法律的实施以及现有法律的废止或修改）或对此法律的司法的或官方政府的解释的变更导致费用的增减，则合同价格应作出相应调整。

②不足之处：该条款增加了雇主承担的风险。

③修改或补充意见：建议删除原文内容，修改为：无论出于任何原因或基于任何理由，合同价格及其细目均不得因适用法律、法规的变化而上涨。

3.15 第14.8款【延误的支付】

①原文摘要：如果承包商没有收到根据第14.7款【支付】应获得的任何款额，承包商应有权就未付款额按月所计复利收取延误期的融资费。

②不足之处：该条款增加了雇主承担的风险。

③修改或补充意见：建议删除原文段落。

3.16 第14.9款【保留金的支付】

①原文摘要：当工程师已经颁发了整个工程的接收证书时，工程师应开具证书将保留金的前一半支付给承包商。如果颁发的接收证书只是限于一个区段或工程的一部分，则应就相应百分比的保留金开具证书并给予支付。这个百分数应该是将估算的区段或部分的合同价值除以最终合同价格的估算值计算得出的比例的40%。

②不足之处：该条款增加了雇主承担的风险。

③修改或补充意见：建议不应在某一区段竣工或部分工程完工时解付保留金。

4  结束语

以上对菲迪克（FIDIC）合同条件的分析、修改或补充意见，是笔者多年驻海外亲自从事国际工程项目的经验总结，因篇幅限制，这里不再继续充分展开。以下是本文写作的初衷：

①希望通过这篇文章与行业内专家、雇主或承包商的管理者一起研究探讨FIDIC合同条件;

②希望本文的观点对从事国际工程管理的同行有所启发;

③希望在千差万别的复杂项目环境中灵活使用合同条款、以及制定合同专用条件的时候，本文能够提供参考意见与帮助;

④希望在对比其他类别合同条件与FIDIC合同条件差别的时候，本文能够提供参考意见与帮助;

⑤希望在培养优秀的、专业的合同管理专家、做好工程项目的合同管理、变更管理、风险管理、索赔管理等方面，本文能够有所帮助。

总之，合同管理是项目管理的核心，制定一套能够合理分担雇主与承包商风险、能够公正规定其各自权利义务、配备以严谨完善的管理程序的合同条件，以及能够灵活应对项目复杂环境的优秀专业的合同管理人员，对项目成功与否至关重要。

最后，限于笔者的理论水平和实践经验，欢迎读者就相关问题提出异议并讨论，并在此致谢！

参考文献：

[1]陈建.外商独资总承包项目合同管理[J].价值工程，2017（18）.

[2]FIDIC （1999）， Conditions of Contract for Construction.

[3]FIDIC （1999）， Conditions of Contract for Plant and Design-Build.

[4]FIDIC （1999）， Conditions of Contract for EPC Turnkey Projects.

[5]FIDIC （1999）， Short Form of Contract.

[6]田威.FIDIC合同條件实用技巧[M].北京：中国建筑工业出版社，2002.

[7]张水波，何伯森.FIDIC新版合同条件导读与解析[M].北京：中国建筑工业出版社，2006.

[8]王武仁.EPC工程总承包管理[M].北京：中国建筑工业出版社，2008.